✅ Ошибки при проведении госзакупок у единственного поставщика: примеры из практики за 2022 – 2023 годы

Госзаказчики неправомерно заключали контракты с единственным поставщиком при наличии на рынке других исполнителей. Проводили чрезвычайные закупки без достаточных оснований. Об этих и других ситуациях в обзоре КонсультантПлюс.

📍Закупали у единственного поставщика без полномочий единственного исполнителя работ или услуг

Закон N 44-ФЗ среди прочего разрешает проводить закупку у единственного поставщика, если им может быть только госорган или другой специально уполномоченный субъект. На практике заказчики трактовали эту норму шире.

Московское УФАС указало: техническая возможность работать с дорогостоящим оборудованием заказчика не свидетельствует о том, что исполнитель обладает исключительными полномочиями на рынке.

Не свидетельствует о статусе единственного исполнителя в том числе:

● доминирующее положение на рынке – Хабаровское УФАС;
● статус госучреждения и опыт – Омское УФАС.

📍Проводили чрезвычайные закупки в отсутствие форс-мажора

Омское УФАС не приняло доводы заказчика о действии на момент заключения контракта режима повышенной готовности. Контролеры отметили, что наличие режима само по себе не доказывает чрезвычайность обстоятельств. Не убедил контролеров и довод о необходимости расходовать госсубсидию.

Также почти бесполезно ссылаться:

● на временный запрет заключать контракт с победителем конкурентной процедуры – ФАС России;
● позднее доведение лимитов и возможный срыв госпрограммы – Приморское УФАС;
● срыв контракта предыдущим исполнителем – Московское УФАС.

При этом антимонопольные органы вставали на сторону заказчиков, которые осуществляли закупки:

● для размещения беженцев – Кабардино-Балкарское УФАС;
● по устранению аварий при отсутствии в штате заказчика соответствующего специалиста – Московское УФАС.

📍Не уведомляли или поздно уведомляли контролеров о закупке

О том, что контрольный орган нужно уведомить о заключении контракта с едпоставщиком по ряду оснований, напоминали Астраханское, Пензенское и Ярославское УФАС.

📍Забывали прилагать к контракту обоснование НМЦК

В ряде случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе, заказчик должен обосновать НМЦ контракта с едпоставщиком. На это указывали, в частности, Курганское УФАС и Алтайское республиканское УФАС. #обзор #ЕП

⚖️ В госзакупке проектных работ оценивали технологию их выполнения — суды нашли нарушение

Заказчик установил показатель оценки "последовательность и технология выполнения работ". Максимум баллов начисляли за наиболее полное и детальное описание технологической карты.

Участник пожаловался: положение об оценке не предусматривает, что такой показатель можно применять в рамках критерия "характеристики объекта закупки". Кроме того, проектирование зависит от требований НПА и особенностей местности.

Контролеры и суды нашли нарушение:

● критерий "характеристики объекта закупки" предполагает оценку качественных, функциональных и (или) экологических свойств. Последовательность и технологию выполнения работ к ним не относят;
● неясно, как заказчик хотел начислять баллы по спорному показателю. В извещении не указали, какие нормативные документы для этого применят. Привлекать экспертов в области проектирования не планировали;
● больше баллов получал участник с подробным и детальным описанием процесса работ. Это субъективный подход, поскольку результат зависел от усмотрения заказчика.

К сходным выводам ранее приходило Иркутское УФАС. Отметим, Самарское УФАС в подобной ситуации нарушения не увидело. #критерииоценки #консультантплюс

Документ: Постановление АС Северо-Кавказского округа от 19.04.2023 по делу N А63-11792/2022

❓В соответствии с 44-ФЗ от 05.04.2015 проведен электронный аукцион. По результатам электронного аукциона определен победитель. При проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта была снижена более чем на 25%. В установленные законом сроки победителю закупки направлен проект контракта. При подписании проекта контракта победитель закупки предоставил только лишь обеспечение контракта в одинарном размере, без учета положений ст. 37 44-ФЗ. У заказчика есть 2 рабочих дня на подписание контракта. Правомерно ли заключение контракта с победителем закупки, если победитель в эти 2 дня предоставит недостающее обеспечение контракта (в 1,5 размере) путем направления в адрес заказчика платежного поручения?

✅ По данному вопросу эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ придерживается следующей позиции:

Если в течение срока, остающегося до заключения контракта, победитель закупки предоставит недостающую часть обеспечения исполнения контракта, заказчик будет обязан заключить контракт с победителем. #ОИК #заключениеконтракта

📃 Подробное обоснование вывода – на ГАРАНТ.РУ

ФАС разъяснила, как исключают сведения из РНП

ФАС пояснила порядок исключения информации из реестра недобросовестных поставщиков по решению суда.

ФАС принимает решение о включении сведений в РНП только после проверки обстоятельств одностороннего отказа заказчика от контракта в связи с нарушением поставщиком его условий (ч. 7 ст. 104 Закона № 44-ФЗ).

Сведения из РНП исключат автоматически по истечении двух лет с даты, когда орган контроля должен разместить данные в Реестре (п. 21 постановления № 1078).

Сведения исключат досрочно, если (подп. «а» п. 22 постановления № 1078):

● поступил судебный акт о признании недействительным решения органа контроля о включении участника в РНП;
● признали неправомерным отказ заказчика от исполнения контракта.

Когда поставщик не согласен с решением заказчика об отказе от контракта, он может обжаловать его в судебном порядке. Решение суда о признании одностороннего отказа незаконным нужно направить в орган контроля, так как такое решение выступает самостоятельным основанием для исключения сведений из #РНП.

Документ: Письмо ФАС от 25.04.2023 № МШ/32004/23

Источник: 1gzakaz.ru

Типовые условия контрактов на услуги по обращению с конфискатом вступят в силу с 13 мая 2023 года

Правительство определит типовые условия контрактов на оказание услуг по хранению, уничтожению, экспертизе и оценке стоимости имущества, которое обратили в собственность государства. Новшества заработают 13 мая 2023 года.

В условиях закрепят обязанности сторон, порядок их взаимодействия, а также требования к содержанию и срокам передачи заказчику отчетных документов.

Обеспечение каждого из контрактов составит 30% от НМЦК, кроме случаев, когда по Закону N 44-ФЗ его устанавливают в другом размере. #типовойконтракт #консультантплюс

Документ: Постановление Правительства РФ от 04.05.2023 N 694

«Коллективный участник» в закупках среди субъектов МСП по Закону № 223-ФЗ (часть 2)
https://youtu.be/IeC5Exj593g

В недавнем видео Института госзакупок уже затрагивалась тема «коллективного участника» в закупках среди субъектов МСП по Закону № 223-ФЗ.

Однако, в связи с выходом письма ФАС России от 14.04.2023 № 28/28871/23 она получила новое продолжение.

В очередном выпуске видеорубрики «Просто о сложном» руководитель Экспертного центра Института госзакупок Александр Евсташенков рассказывает о том, какие последствия это письмо может повлечь за собой на практике. #223фз

⚖️ Верховный Суд обозначил обстоятельства, при которых не нужно предоставлять документы для получения выплаты по банковской гарантии

В Определении СКЭС ВС РФ от 26.04.2023 N 305-ЭС22-23473 по делу N А41-65493/2021 рассмотрен вопрос о допустимости получения бенефициаром выплаты по независимой гарантии в случае предоставления не всех документов, предусмотренных условиями банковской гарантии.

Рассматриваемое определение Верховного Суда РФ интересно с точки зрения влияния на судебную практику следующими моментами, - поясняет управляющий партнер юридической компании ЮКО Юлия Иванова.

✅ Во-первых, конкретизацией принципа независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства. Отказ в выплате по гарантии не может быть обусловлен гарантом обстоятельствами, вытекающими из отношений бенефициара и принципала. Однако, данное правило касается только вопроса об отказе в выплате по гарантии, но не препятствует бенефициару ссылаться на обстоятельства взаимоотношения с принципалом в подтверждение обоснованности требования о выплате по гарантии. В рассматриваемом деле характер сложившихся отношений между бенефициаром и принципалом отношений на дату подачи требования о выплате по гарантии обуславливал невозможность предоставления бенефициаром всех необходимых документов.

✅ Во-вторых, непредоставление всех документов, соответствующих условиям гарантии, не является безусловным основанием для отказа в выплате гарантии (пункт 1 статьи 376 ГК РФ). Бенефициар может не предоставлять предусмотренный условиями гарантии документы при соблюдении в совокупности следующих условий:

● имеются правовые основания для выплаты по гарантии, подтвержденные документально;
● из иных представленных бенефициаром документов можно установить наличие оснований для выплаты по гарантии;
● непредоставленный документ связан с исполнением сторонам основного обязательства;
● имеется объективная невозможность получения бенефициаром документа, обусловленная характером фактических взаимоотношений с принципалом;
● бенефициар, действуя разумно и добросовестно, совершил действия, направленные на исполнение условий гарантии в части получения и предоставления недостающих документов;
● гарант располагает информацией о фактическом характере взаимоотношений между бенефициаром и принципалом, не позволившим представить необходимый по условиям гарантии документ. #НГ

Источник: LEGAL BULLETIN

По какому пункту ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ можно заключить контракт на аренду места в кабельной канализации с владельцем такой канализации?

❓ВОПРОС: Необходимы услуги по предоставлению в пользование места в кабельной канализации (предмет контракта определен как «предоставление доступа к специальным и/или сопряженным объектам инфраструктуры для размещения сетей электросвязи»). По какому пункту ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ можно заключить контракт с владельцем кабельной канализации — по п. 1 (как с монополистом) или по п. 32 (по аналогии с договором аренды)?

✅ ОТВЕТ: Заключить контракт с единственным поставщиком (исполнителем) на услуги по предоставлению в пользование места в кабельной канализации можно только на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ при условии соблюдения требований, установленных этой нормой.

По двум другим основаниям, которые были указаны в вопросе, проводить такую закупку недопустимо. Объясним, почему.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ закупать у единственного поставщика можно только услуги центрального депозитария, а также услуги, которые относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях». В числе сфер деятельности, подпадающих под действие этого закона (ч. 1 ст. 4), услуги по предоставлению в пользование места в кабельной канализации не значатся. Таким образом, заключать контракт на предоставление в пользование места в кабельной канализации на основании п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ нельзя.

В силу п. 32 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (исполнителя) может проводиться при аренде нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения, земельного участка, а также аренде жилых помещений, находящихся на территории иностранного государства. Однако анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что отождествлять предоставление в пользование места в кабельной канализации и договор аренды неправомерно.

Пример аргументации: Договор о предоставлении в пользование места в кабельной канализации имеет определенные черты сходства с договором аренды, поскольку связан с временным пользованием имуществом — а именно местом в кабельной канализации, — однако его нельзя признать договором аренды из-за своеобразия предоставляемого в пользование имущества (места в кабельной канализации), которое невозможно обособить с точки зрения требований, предъявляемых к арендованному имуществу, учитывая положения ст. 606, п. 3 ст. 607 ГК РФ (определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.03.2011 № ВАС-2032/11). Договор о предоставлении в пользование места в кабельной канализации относится к числу непоименованных договоров, которые не противоречат ст. 421 ГК РФ (Постановление Двадцать первого ААС от 22.02.2023 по делу № А83-18296/2020).

Кроме того, в письмах от 19.08.2020 № 24-05-07/72712, от 14.05.2020 № 24-05-07/39055 Минфин России отмечает, что при отсутствии оснований для закупки у единственного поставщика в соответствии с положениями ст. 93 Закона № 44-ФЗ заказчик согласно ч. 1 ст. 24 Закона № 44-ФЗ должен использовать конкурентные способы определения.

Следовательно, заключать контракт на предоставление в пользование места в кабельной канализации на основании п. 32 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ также недопустимо. #ЕП

На вопрос отвечала: эксперт ЭИС ПРОГОСЗАКАЗ.РФ Елена Чернюк

Запрещенные мессенджеры для некоторых юрлиц: Роскомнадзор опубликовал итоговый перечень сервисов

WhatsApp, Telegram, Skype, Viber и Microsoft Teams вошли в окончательный список запрещенных программ для банков, некредитных финансовых организаций, госкомпаний и др. Им нельзя использовать эти мессенджеры при реализации товаров, работ, услуг и имущественных прав, чтобы передавать:

● платежные документы;
● персональные данные граждан РФ;
● сведения о безналичных денежных переводах;
● информацию для проведения платежей;
● данные о банковских счетах и вкладах россиян.

Роскомнадзор назвал и прочие запрещенные для этих задач иностранные сервисы.

Напомним, в Госдуму внесен проект о штрафах за нарушение запрета.

Документ: Перечень, опубликованный Роскомнадзором 05.05.2023

⚖️ Госзаказчик уменьшил оплату по контракту на сумму НДС — кассация деньги не взыскала

С подрядчиком на УСН заключили строительный контракт. В цену включили НДС, но закрепили оговорку: если контрагент не платит налог, цена им не облагается.

Работы оплатили без НДС. Подрядчик возразил: заказчику следовало оплатить контракт по полной цене.

Кассация деньги не взыскала. Стороны согласовали, что цена не содержала налог, если подрядчик его не платил. Кроме того, в приемочных документах, которые передали заказчику, указали стоимость работ без НДС.

Напомним, по общему правилу при заключении и (или) оплате контракта нельзя уменьшать его цену на сумму #НДС, если участник применяет #УСН. На это недавно указывал и Минфин. #ценаконтракта

Документ: Постановление АС Северо-Западного округа от 27.04.2023 N Ф07-3957/2023 по делу N А21-6484/2022

❓Каковы риски исполнителя при наличии ошибок и пробелов в техническом задании, влекущих невозможность исполнения госконтракта или необходимость его корректировки? Как минимизировать эти риски?

Об этом пишет в своем блоге на zakon.ru юрист Елена Журавлёва.

Участники закупки недооценивают риски заключения государственного или муниципального контракта, техническое задание (ТЗ) которого содержит невыполнимые требования и (или) «пробелы», ошибки.

Риски заключаются в невозможности внести изменения в заключенный контракт, за исключением ограниченного перечня ситуаций согласно ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

А потому при невыполнимости контракта, или необоснованном его приостановлении исполнителем, или нарушении «формальных» условий, заказчик его расторгает и взыскивает с исполнителя неустойку (штраф, пени).

Приостановление работ будет обосновано, если требуется проведение дополнительных работ, и (или) заказчик не исполняет свои обязанности, предусмотренные контрактом[2], а не предположительно из него следующие и (или) требующие изменения контракта.

Примеры решений в пользу заказчика.👇

📍Ошибки в техническом задании, влекущие невозможность исполнения контракта, могут привести ко взысканию с исполнителя неустойки

ИТ-компания обратилась в суд для оспаривания одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

ИТ-компанией и ФКУ был заключен государственный контракт на модернизацию приложения МВД России для мобильных устройств.

В техническом задании было предусмотрено, что указанное приложение сможет предупреждать и блокировать входящие вызовы и СМС, определяемые как мошеннические.

Исполнитель уведомил заказчика о том, что такой функционал невозможно обеспечить приложением, для этого нужно вносить изменения в операционные системы iOS и Android с получением согласия у их правообладателей. Позиция исполнителя подтверждена внесудебной экспертизой (без возражений заказчика, ходатайство о судебной экспертизе отклонено судом).

Заказчик предъявил встречный иск о взыскании штрафа в размере 5% от цены контракта за неисполнение обязательства (порядка 2,5 млн. руб.).

Позиция судов трех инстанций: в оспаривании отказа от исполнения государственного контракта – отказать, встречный иск заказчика о взыскании штрафа удовлетворить.

Документ: Постановление АС Московского округа от 25.01. 2023 № Ф05-32993/22 по делу № А40-15573/2022

📍Ссылка на непредоставление заказчиком документации, не оговоренной техническим заданием (хотя и необходимой для исполнения), может быть безуспешной

Исполнитель обратился в суд с требованием о взыскании оплаты работы и об оспаривании отказа заказчика от исполнения контракта. Заказчик предъявил встречный иск о взыскании аванса в полном объеме.

По государственному контракту исполнитель должен был подготовить проектно-сметную документацию и получить на нее положительную экспертизу промышленной безопасности. Пройти экспертизу исполнитель не смог по формальным основаниям: не были приложены результаты инженерно-геодезических изысканий. Заказчик уклонился от их предоставления, поскольку данные документы не были обозначены в перечне передаваемой заказчиком документации.

Позиция судов трех инстанций: в иске исполнителя – отказать, встречный иск заказчика о взыскании аванса удовлетворить. Так как исполнитель должен был осознавать, какой объем документации ему необходимо будет разработать самостоятельно, на основании предоставленных заказчиком исходных данных для получения результата.

Документ: Постановление АС Московского округа от 07.04.2023 № Ф05-5902/23 по делу № А40-113689/2022

📍Заказчик может инициировать расторжение контракта и взыскание неустойки за счет банковской гарантии без выяснения обоснованности его претензий

Взыскание неустойки может быть осуществлено заказчиком за счет банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнителем, без выяснения обоснованности претензий (Постановление АС Московского округа от 08.09.2020 № Ф05-11861/2020 по делу № А40-234845/2019). Банком также без выяснения обоснованности претензий заказчика будет списана или взыскана с исполнителя сумма, уплаченная по банковской гарантии. Недостоверность или необоснованность требования заказчика исполнителю нужно будет доказывать в суде путем подачи соответствующего иска (п. 30 Обзора судебной практики ВС РФ от 28.06.2017, п. 16 Обзора судебной практики ВС РФ от 05.06.2019).

Недобросовестный заказчик может инициировать расторжение и взыскание неустойки через банковскую гарантию по любому обязательству. Например, начислить штраф и неустойку от цены контракта за непредоставление сертификатов соответствия на товары, которые не подлежат обязательной сертификации, но это обязательство обозначено в контракте. Потом в суде исполнителю придется обосновывать, что начисление неустойки должно осуществляться за неисполнение в срок обязательства, входящего в предмет контракта и имеющего стоимость для расчета неустойки по нормативно установленной формуле, а не любого иного (Определение СКЭС ВС РФ от 07.02.2023 № 305-ЭС22-21173 по делу № А40-201536/2021). И не факт, что позиция исполнителя будет сразу услышана нижестоящими судами.

Заключая контракт, нужно исходить из необходимости соблюдения всех обозначенных в нем условий, в т.ч. таких формальных, как предоставление в обозначенные сроки пустых журналов работ, списков сотрудников и т.д. #отказотконтракта

📍Иные санкции при одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта

Одностороннее расторжение контракта заказчиком (как обусловленное неисполнением или ненадлежащим исполнением), равно как и уклонение участника закупки от заключения контракта, является основанием для включения информации о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков. Лица, попавшие в такой реестр, будут ограничены в праве участвовать в закупках на 2 (два) года.

Кроме того, одностороннее расторжение контракта заказчиком может повлечь взыскание с исполнителя одновременно не только неустойки, но и убытков, а также административного штрафа.

Если заказчик расторг контракт в связи с его ненадлежащим исполнением, то он вправе взыскать с исполнителя убытки в виде разницы между ценой прекращенного контракта и ценой контракта его замещающего и (или) текущей ценой (ст. 393.1 ГК РФ).

При этом, поскольку п. 2 ст. 393.1 ГК РФ не требует заключения замещающей сделки, то заказчик может взыскать убытки и без ее заключения, даже если утратил интерес к ее заключению (См., например, Постановление АС Северо-Западного округа от 27.04.2023 № Ф07-4863/2023 по делу № А26-377/2022).

За неисполнение контракта могут быть одновременно начислены и пени за просрочку его исполнения до даты расторжения, и штраф за неисполнение контракта (п. 36 Обзора судебной практики ВС РФ от 28.06.2017). Одновременно с этим за неисполнение контракта на исполнителя может быть наложен административный штраф по ч. 7 ст. 7.32 КоАП РФ (Постановление Конституционного Суда РФ от 18.03.2021 № 7-П). На юридическое лицо в размере от однократного до трехкратного размера стоимости неисполненных обязательств, но не менее 300 тыс. руб., на должностное лицо и ИП – 5-15% или дисквалификацию на срок до 2 лет.

Уголовная ответственность по ст. 159 УК (мошенничество) применима, если исполнитель получил оплату как за исполненный контракт, а фактически осуществил неравноценное предоставление (п. 30 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»): поставил менее ценное оборудование, выполнил меньший объем работ, в т.ч. не соответствующие контракту. При этом, ущерб определяется по стоимости неисполненного: при поставке несоответствующего оборудования ущерб приравнивается к цене контракта (Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13.12.2021 по делу № 10-21675/2021).

Виновными рассматриваются лица с обеих сторон, подписавшие акты приема-передачи в подтверждение исполнения контракта (которое по факту оказалось неподтвержденным).

Как правило, указанные основания выявляются, если результат исполнения явно не соответствует техническому заданию и не может быть принят заказчиком в пользование. #отказотконтракта

📍Оспаривание отказа заказчика от исполнения контракта и обоснование исполнителем приостановления работ

Оспорить односторонний отказ заказчика от исполнения контракта из-за невозможности его исполнения может быть затруднительно. Поскольку суды нередко руководствуются доводом: если исполнитель заключил контракт, значит принял его условия как возможные к исполнению и невозможные к изменению (Постановление АС Московского округа от 3 марта 2022 г. № Ф05-1620/22 по делу № А40-159750/2021).

При этом, суд не вправе без согласия заказчика переквалифицировать его отказ по ст. 715 ГК РФ (из-за нарушений исполнителя) в немотивированный отказ по ст. 717 ГК РФ (п. 27 Обзора судебной практики ВС РФ № 4 (2018) от 26.12.2018).

Приостановление контракта, как договора подряда, правомерно: 1) при выявлении обстоятельств, которые удлиняют сроки и (или) ухудшают качество работ (ст. 716 ГК РФ); 2) при неисполнении заказчиком своих встречных обязательств (ст. 328 ГК РФ, п. 3 ст. 405, ст. 719 ГК РФ); 3) при выявлении необходимости дополнительных работ (ст. 743 ГК РФ).

Если условия контракта, в принципе, невыполнимы как в вышеуказанном примере по разработке мобильного приложения, то корректнее было бы аннулировать контракт по п. 1 ст. 170 ГК РФ, что не встречается на практике. Применительно к такому контракту также исследуется обоснованность его приостановления, в т.ч. исходя из встречных обязательств заказчика.

Изменение или расторжение контракта по ст. 451 ГК РФ может быть затруднительным, т.к. непредвиденность изменения обстоятельств суд может квалифицировать неподтвержденной и отнести к предпринимательскому риску (Определение СКЭС ВС РФ от 24.02.2022 № 308-ЭС21-20570 по делу № А63-8366/2020).

При этом, контракт может быть признан ничтожным, если были нарушены конкурентные условия его заключения (ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе, п. 2 ст. 168 ГК РФ). Например, в виде предоставления исполнителем недостоверных сведений о своем опыте. Однако, в данном случае аннулируются не только его условия (п. 64 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7), но и исполнителю не компенсируются понесенные им затраты (Определение СКЭС ВС РФ от 17.06.2020 № 310- ЭС19-26526 по делу № А84-2224/20180).

Приостановление работ в связи с несогласием с указанием заказчика о способе дальнейшего выполнения работ суд может расценить необоснованным. Также как и приостановление работ, отказ от договора в связи с наличием недоработок или ошибок заказчика, которые могли быть устранены еще на стадии подачи заявок (Постановление АС Московского округа от 03.03.2022 № Ф05-1620/22 по делу № А40-159750/2021). Вместе с тем, имеется и судебная практика, признающая обоснованными приостановление в виду необходимости изменения заказчиком проектного решения (без изменения предмета контракта и без увеличения сметной стоимости) и снижение, в связи с этим, неустойки за просрочку исполнения работ (Постановление АС Уральского округа от 27.01.2022. № Ф09-117/22 по делу № А71-2670/2021). В последнем случае подрядчики, как правило, берут на себя большую инициативу, предоставляя заказчику готовое для согласования решение.

Приостановление будет обоснованным, если заказчик не исполнил свои обязательства, но они должны быть прямо обозначены или очевидно следовать из условий контракта  (п. 10 Обзора судебной практики ВС РФ от 28.06.2017).

Если обосновать приостановление еще и ошибками на стороне заказчика (например несоответствие документации реальным замерам), в т.ч. получив от него соответствующее подтверждение (внесение корректировок, уточнений), то оспорить односторонний отказ реальнее (Определение ВС РФ от 06.06.2022 № 309-ЭС22-7885 по делу № А76-53440/2020). #отказотконтракта

📍«Пробелы» и некоторые ошибки ТЗ можно устранить через согласование дополнительных работ

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, требующие проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, должен сообщить об этом заказчику (п. 3 ст. 743 ГК РФ). И обязан при неполучении ответа от заказчика по истечении 10 дней (или иной согласованный срок) приостановить работы.

По смыслу п. 1.2, 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе при изменении (увеличении) объема и (или) видов выполняемых работ по контракту увеличение его цены допускается не более чем на 10 %. С учетом положений ст. 8, ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы (Определение СКЭС ВС от 24.05.2021 № 305-ЭС20-15344 по делу № А41-95103/2019).

Для проведения дополнительных работ нужно получить согласие заказчика. При наличии такого согласия исполнитель сможет компенсировать расходы, понесенные на исполнение дополнительных работ (Постановление АС Московского округа от 13.12.2022 № Ф05-28410/22 по делу № А40-60505/2022, Постановление Двенадцатого арбитражного суда от 02.02.2023 № 12АП-11959/2022). 

Однако, не всегда «пробелы» и некоторые ошибки ТЗ можно квалифицировать дополнительными работами. Поскольку к последним относятся работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены (Определение СКЭС ВС РФ от 24.05.2021 № 305-ЭС20-15344 по делу № А41-95103/2019).

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 июля 2014 г. № 5467/14 обозначено, что к контракту суд вправе применить п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения в виде отказа в применении явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение исполнителя и позволившего извлечь заказчику необоснованное преимущество.

Вместе с тем, если указанная правовая позиция и применяется, то в основном при определении размера взыскиваемой с исполнителя неустойки. Поскольку неустойка должна определяться от цены не исполненного в срок обязательства, а не от цены контракта, в которую входит цена работ, которые были выполнены надлежащим образом или срок исполнения которых не наступил. Также при определении ответственности должна учитываться и вина кредитора согласно ст. 404 ГК РФ (определения СКЭС ВС РФ от 06.10.2016 № 305-ЭС16-7657, от 24.01.2022 № 305-ЭС21-16757, от 06.12.2022 № 305-ЭС22-16483).

📍Устранение ошибок в ТЗ на стадии подачи заявок.

Исходя из указанного еще на стадии подачи заявок важно выявить ошибки в ТЗ и направить заказчику запрос разъяснения и (или) жалобу в ФАС России.

На этапе подачи заявок заказчик при выявлении ошибки в ТЗ: или внесет правки самостоятельно, или по предписанию, или отменит закупку.

Отмена закупки возможна не позднее, чем за 1 (один) рабочий день до окончания срока подачи заявок. Для «закрытых» закупок такой срок – 5 (пять) дней (ст. 36 Закона № 44-ФЗ).

По истечении указанных сроков для отмены закупки не устраненная ошибка в #ТЗ «переходит» в контракт и является, как правило, проблемой исполнителя.

Источник: zakon.ru

🗂 У Telegram – новая крутая функция. С ней гораздо удобнее читать наши каналы

В апрельском обновлении нашего любимого мессенджера появилась опция, которая позволяет создавать папки с каналами и делиться ими. Функция очень полезная — например, вот ссылка, по которой вы можете подписаться на все наши каналы о госзакупках: https://t.iss.one/addlist/7JhENcTsUU9lZGMy

👆Кликаем и пользуемся.

Все просто — открываем вот эту ссылку и нажимаем «Добавить Госзакупки» (Add Госзакупки). Сюда мы собрали все наши каналы, чтобы вам было удобно читать их в одном месте — это первое преимущество. Второе — специально для перфекционистов: никакого бардака, при желании вы сможете замьютить каналы, чтобы не получать уведомления.

🔻Что это за каналы?

🔸@zakupki44fz Закупки и тендеры по 44-ФЗ, 223-ФЗ
🔸@roszakupki Новости госзакупок
🔸@fas_time новости ФАС России
🔸@ufas_news новости УФАСов
🔸@progoszakaz ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ
🔸@zakupkiVideo zakupki Video
🔸@zakupkiRSS Госзакупки RSS
🔸@gosoboronzakaz Гособоронзаказ

Еще раз — одна ссылка, один клик и все наши каналы в одном месте.

⚖️ В закупке по Закону N 223-ФЗ нашли нарушения — с заказчика взыскали расходы на подготовку жалобы

Общество — потенциальный участник закупки выявило ограничение конкуренции: в проекте договора установили условие, что подрядчику нельзя привлекать к работам третьих лиц без письменного согласия заказчика.

Общество заключило договор на юруслуги для подготовки жалобы. Поскольку последнюю признали обоснованной, оно обратилось в суд, чтобы возместить затраты на юрпомощь. Апелляция его поддержала:

● убытки возникли по вине заказчика — нарушения влияли на права и интересы общества как потенциального участника закупки. Вину подтверждает решение контролеров, которое не обжаловали;
● общество обратилось в антимонопольный орган из-за действий заказчика. Причинную связь доказали.

Отметим, в практике есть пример, когда при сходных обстоятельствах суды не нашли оснований взыскать спорные убытки с заказчика. Они среди прочего учли, что общество:

● не было участником закупки, значит, не имело экономического интереса к торгам;
● не доказало, что именно из-за условия о том, что надо согласовывать с заказчиком привлечение к работам третьих лиц, оно не смогло участвовать в закупке. #223фз #консультантплюс

Документ: Постановление 9-го ААС от 24.04.2023 по делу N А40-210407/2022

👩‍🦽Правительство РФ расширило перечень товаров, при производстве которых организациям инвалидов будет оказываться дополнительная поддержка
https://www.garant.ru/news/1623921/

Председатель Правительства РФ Михаил Мишустин 12 мая 2023 года подписал соответствующее распоряжение № 1217-р.

В соответствии с документом перечень товаров, работ, услуг, при осуществлении которых организациям инвалидов предоставляются преимущества, предусмотренные ст. 29 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон о контрактной системе), расширен с 58 до 107 пунктов.

Так, в обновленный список вошли различные инструменты и устройства (стартеры, генераторы, электрическое оборудование для автотранспорта и мотоциклов), изделия из дерева (столовые и кухонные принадлежности, декоративные изделия), бытовые приборы, а также услуги в области медицины, письменного перевода, издательской деятельности, печати, и другие.

Напомним, в соответствии с ч. 1 ст. 29 Закона о контрактной системе в случае заключения контракта с участником закупки, который является организацией инвалидов, цена такого контракта увеличивается на 15% от предложенной участником закупки. При этом увеличение не может превышать начальную (максимальную) цену. Согласно ч. 2 ст. 29 указанного закона эта мера поддержки распространяется на общественные организации, среди членов которых люди с инвалидностью и их законные представители составляют не менее 80%, а также организации, уставный (складочный) капитал которых полностью состоит из вкладов общероссийских организаций инвалидов со среднесписочной численностью граждан с инвалидностью не менее 50% и долей оплаты их труда не менее 25%.

Как сообщается на сайте Правительства РФ, решение о расширении указанного перечня направлено на поддержку организаций, предоставляющих рабочие места для людей с инвалидностью, тем самым способствующих интеграции этих граждан в общество, а также улучшающих их финансовое положение.

Указанный перечень будет применяться к госзакупкам, размещенным в ЕИС с 12 мая 2023 года. #инвалиды

Как быть, если страна происхождения товара, указанная участником закупки, не совпадает с той, которая указана в регистрационном удостоверении?

❓ВОПРОС: В заявке участник указал страну происхождения товара Израиль. Однако в приложенном регистрационном удостоверении в качестве страны происхождения товара значится Сан-Марино. При этом в функционале электронной площадки последняя страна вообще отсутствует. Как нам поступить?

✅ ОТВЕТ: Да, вы вправе отклонить заявку этого участника на основании п. 8 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ, поскольку информация о стране происхождения товара, указанная в регистрационном удостоверении (Сан-Марино), отличается от информации о стране происхождения товара, указанной в заявке (Израиль). В силу п. 8 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке заявка подлежит отклонению, если в ней выявлена недостоверная информация.

Административная практика подтверждает это.

Пример: Один из участников закупки указал в качестве страны происхождения предлагаемых к поставке медицинских изделий Соединенные Штаты Америки, тогда как в предоставленном регистрационном удостоверении страной происхождения значилась Бразилия. Это послужило основанием для отклонения заявки в связи с предоставлением в ее составе недостоверной информации. Антимонопольный орган признал отклонение правомерным (Решение Краснодарского УФАС по делу 023/06/69-5173/2020 от 16.10.2020 (изв. № 0318300529720000757)).

Обращаем ваше внимание, что Законом № 44-ФЗ не предусмотрена возможность предоставления участниками закупок информации о стране происхождения товара с применением программно-аппаратных средств электронной площадки. При этом в случае предоставления противоречивой информации (когда в заявке указана одна страна происхождения, а в прикрепленных к заявке документах указаны иные страны происхождения) заявку такого участника закупки необходимо отклонить на основании п. 8 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ.

Пример: Участник закупки с помощью программно-аппаратных средств электронной площадки указал в качестве страны происхождения предлагаемого товара Китай, однако в прилагаемом к заявке документе страной происхождения товара был определен Таиланд. Причиной предоставления противоречащих друг другу сведений о стране происхождения товара в разных местах одной и той же заявки оказалась ошибка, допущенная сотрудником участника закупки.

Контрольный орган признал правомерным отклонение заявки участника, т. к. из совокупности представленных документов и сведений невозможно достоверно определить, из какой именно страны будет происходить предлагаемый к поставке товар. При этом сведения, указанные как на электронной площадке, так и в самой заявке, не должны противоречить друг другу (Решение Саратовского УФАС России по делу № 064/06/48-397/2022от 12.05.2022 (изв.№ 0360100006322000016)). #нацрежим

На вопрос отвечала: эксперт ЭИС ПРОГОСЗАКАЗ.РФ Елена Чернюк