⚡️⚡️⚡️Рады поделиться успехом наших коллег из практики интеллектуальной собственности и технологий BGP Litigation, которые успешно защитили сервис Likee в судебном IP-споре, достигнув заключения мирового соглашения и договоренности о дальнейшем взаимовыгодном сотрудничестве с оппонентом.

➡️ Крупный обладатель прав на музыкальные произведения и фонограммы обратился в суд с иском о нарушении исключительных прав на IP-объекты. По мнению истца, сервис Likee самостоятельно размещал фонограммы на своем сервисе и тем самым нарушал его права.

⚖️Перед юристами BGP Litigation стояла задача обосновать, что клиент является информационным посредником, контент загружают сами пользователи, а сервис исключительно предоставляет возможность для загрузки контента.

Юристы BGP Litigation изучили техническую составляющую сервиса и собрали необходимые доказательства, что фонограммы размещались пользователями.

🤝В результате стороны решили заключить мировое соглашение по всем заявленным требованиям, и судебное производство было полностью прекращено. Стороны также заключили внесудебное соглашение о дальнейшем сотрудничестве.

‼️ Проект вели юристы практики интеллектуальной собственности и технологий: советник Анастасия Дудко, старший юрист Денис Волков, юрист Анастасия Снопкова.

🗓11 июня ГосДума РФ приняла во втором и третьем чтении разработанный ФАС России законопроект о внесении изменений в Закон о защите конкуренции, которым планируется «легализовать» функционирование алгоритмов отслеживания поведения и хозяйственных связей участников торгов – ГИС «Антикартель».

❓Казалось бы, мы писали об этом ранее, все уже свыклись с этой мыслью и перешли к стадии «принятия», так почему сейчас мы опять вспомнили про этот законопроект?

❗️Все дело в том, что ко второму чтению законопроект «прирос» достаточно интересной новеллой: из закона исключается обязанность антимонопольного органа размещать в публичном доступе вынесенные решения и предписания антимонопольного органа, решения Апелляционной коллегии ФАС России, принятые в порядке административной апелляции по результатам пересмотра решений территориальных органов, информацию о составах групп лиц участников рынка, а также решения и предписания, принимаемые в рамках осуществления контроля за экономической концентрацией.

🧐Напомним, в настоящее время акты антимонопольного органа (включая решения и предписания по тарифным спорам и в рамках законодательства о закупочной деятельности) размещаются в Базе решений и правовых актов ФАС России, где, используя контекстный поиск, можно достаточно легко получить доступ к актуальной правоприменительной практике.

К сожалению, справочно-правовые системы проигрывают этому источнику: их полнота существенно ниже. Кроме того, с вступлением в силу указанных изменений такие базы также перестанут пополняться.

📈Наличие доступа «в режиме реального времени» к позициям правоприменителей по всей стране по практически всем вопросам, входящим в периметр антимонопольного регулирования, – это важный элемент анализа рисков со стороны участников рынка и оценки пределов допустимости своего поведения.

Кроме того, принимая во внимание, что основанием для обжалования решений территориальных органов в Апелляционную коллегию ФАС России является нарушение единообразия в применении норм антимонопольного законодательства, отсутствие доступа к «свежим» подходам регуляторов существенно осложнит возможности участника рынка качественно аргументировать свою позицию.

📊С учетом общей тенденции к закрытию информации о решениях органов власти, раскрывающих чувствительную информацию о деятельности участников рынков, которая может стать основанием для введения новых санкций со стороны недружественных юрисдикций, такое решение в целом понятно и объяснимо.

❓Вместе с тем, остается сугубо практический вопрос: из какого источника получать информацию об актуальной практике регулятора?
Судебные акты – не панацея, поскольку ряд решений антимонопольных органов в принципе не обжалуются в судебном порядке. Кроме того, достаточно «популярным» стало рассмотрение антимонопольных споров в закрытых судебных заседаниях по ходатайствам участников рынка (судебные акты в таком случае не публикуются).

🎉Остается верить в лучшее: что ФАС России усилит работу по подготовке на регулярной основе собственных (вероятно, обезличенных) обзоров практики для участников рынков.

ВС РФ разберется, где заканчивается «погрешность» и начинается недобросовестность

🔑Многим счастливым обладателям недвижимости в новостройке знакома такая ситуация: на этапе строительства объекта и заключения договора долевого участия определяется примерная площадь квартиры, а при получении заветных ключей неожиданно возникает дополнительное соглашение, согласно которому увеличилась фактическая площадь помещений и, соответственно, возникла необходимость в доплате за «приросшие» квадратные метры.

🧐Такая практика застройщиков с 2018г. была предметом рассмотрения антимонопольных органов: в отдельных делах указанные действия квалифицировали в качестве акта недобросовестной конкуренции, направленного на введение потребителей в заблуждение и получение за счет этого неконкурентного преимущества по сравнению с иными участниками рынка.

🗓2 июля Экономколлегия ВС РФ проверит обоснованность выводов Санкт-Петербургского УФАС России о наличии в подобных действиях застройщика «Балтийская жемчужина» нарушения антимонопольного законодательства. Ранее суды трех инстанций поддержали позицию регулятора.

⚖️Суду предстоит оценить ряд доводов застройщика, которые сводятся к тому, что в его действиях отсутствует элемент злоупотребления правом, т.е. определить, мог ли он знать на момент строительства дома и на этапе заключения договоров с покупателями о том, что фактическая площадь квартир окажется больше и, соответственно, были ли в связи с этим включены в маркетинговые материалы / ДДУ / проектную декларацию недостоверные сведения.

🤔Застройщик же, напротив, настаивает, что в данном случае имела место допустимая «строительная» погрешность, проектная документация своевременно корректировалась, а правомерность взимания дополнительной платы за дополнительную же площадь в отдельных случаях уже подтверждена вступившими в законную силу судебными актами.

🔍Отдельного интереса заслуживает вопрос релевантной для такого нарушения санкции. В рамках этого спора регулятор выдал застройщику предписание о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода (более 50 млн рублей), рассчитанного как разница в первоначальной (плановой) и итоговой стоимости квартир.

📕Здесь следует обратить внимание на позицию ВС РФ, отраженную в Обзоре практики от 25.04.2025, недопустимо взыскание с нарушителя полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства дохода вместо наложения административного штрафа при наличии возможности расчета штрафа. Возложение на лицо обязанности по перечислению такого дохода возможно только при невозможности определения величины штрафа.

Регулятор обычно в обоснование допустимости применения такой исключительной санкции ссылается подход Конституционного Суда РФ к указанной мере ответственности, наличие «определенных исключающих иной подход» обстоятельств и «особый цинизм» допущенного нарушения.

С учетом того, что Обзор практики появился относительно недавно, судебная практика по его применению не успела полноценно сформироваться, поэтому мнение Экономколлегии ВС РФ будет в этом случае ориентиром для нижестоящих судов при оценке правомерности выдачи предписаний о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода в целом для всех категорий антимонопольных споров.

👀Следим за развитием событий!

Неочевидные связи

Продолжаем нашу рубрику «картельный четверг» достаточно недооцененным вопросом: доказывание наличия причинно-следственной связи между поведением участников рынка и наличием негативных последствий.

❗️Строго говоря, этот незаметный элемент предмета доказывания – краеугольный камень для всех составов нарушения антимонопольного законодательства, ведь именно на регулятора возлагается бремя доказывания того, что соответствующая ситуация сложилась на рынке именно в результате незаконного поведения лица, а не стала следствием влияния каких-то иных побочных факторов.

🤔Действительно, запрет на заключение картеля сформулирован в Законе о защите конкуренции как запрет «per se», что означает отсутствие необходимости доказывания негативных последствий для состояния конкуренции, но отнюдь не снимает с антимонопольного органа обязанность подтвердить возникновение либо реальную возможность возникновения конкретных негативных последствий, о которых мы говорили ранее (установление / поддержание цен, влияние на цену торгов, раздел рынка, сокращение / прекращение производства товара или «бойкот» отдельных контрагентов).

👀Примечательно, что безотносительно того, что соответствующее нарушение могло уже завершиться к моменту вынесения решения по делу, регулятор вправе установить «гипотетические» негативные последствия, не доказывая их реальное наступление. Увы и ах, но судебная практика вполне поддерживает такой подход.
Вместе с тем, даже говоря о возможных негативных последствиях антимонопольный орган должен доказать реальный риск их возникновения, т.е. наглядно продемонстрировать, как конкретная модель поведения могла бы привести к нарушению.

🧐 Рассмотрим пример из свежей практики ФАС России: картель, выразившийся в отказе от совместного участия в торгах, который может привести (ну да, разумеется «может») к поддержанию цен на торгах.

🔜Действительно, компании работают совместно, имеют пересекающийся штат сотрудников и сложившиеся хозяйственные связи, используют общую инфраструктуру. Казалось бы, «классика жанра»: вся совокупность косвенных доказательств наличия соглашения налицо. Соглашения-то – да, безусловно. Но вот только антиконкурентным его делает именно наличие той самой пресловутой причинно-следственной связи и возможность повлиять на результат торгов.

🔜Смотрим на торги: они конкурентные, участвует по несколько организаций, рынок не специализированный (т.е. доступ на него не осложнен экономическими / административными барьерами). При этом, поведение других участников таких торгов не анализируется: почему они участвовали / не участвовали, торговались / не торговались. Это же не входит в предмет доказывания, по мнению антимонопольного органа.

❓И здесь возникает самый главный вопрос: могла ли явка дополнительного участника (условно, третьего-пятого-десятого) повлиять на результат торгов? Были ли экономические предпосылки для еще большего снижения цены? Действительно ли цена торгов была зафиксирована на «неконкурентном» уровне и объективно могла быть снижена?
Представляется, что ответы на эти вопросы придется формулировать судам. Ну что ж, подождем 😊

⚡️ Юридическая фирма BGP Litigation запускает корпоративный telegram-канал,
где будут консолидированы:

✔️ аналитика изменений в законодательстве и судебных дел
✔️ гайды и чек-листы по ведению бизнеса
✔️ инсайты про управление юрфирмой
✔️ публикации в СМИ
✔️ жизнь команды изнутри
✔️ новости фирмы

🔔 Подписывайтесь, будет интересно!
Перейти в telegram-канал BGP Litigation ⏪⏪⏪

Когда картель — не картель?

Сегодня обсудим один из немногих приятных аспектов антимонопольного регулирования картелей: иммунитеты и условия их применения.

🔥Да, действительно, в отдельных случаях взаимодействие хозяйствующих субъектов, фактически обладающее признаками картеля и приводящее к указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствиям, может признаваться допустимым. Это касается ситуаций, когда одним лицом в отношении другого лица установлен прямой или косвенный контроль либо если такие организации находятся под контролем одного лица.

📌При этом, под контролем понимается владение одним лицом более чем 50% акций / долей в уставном капитале организации либо выполнение функций ее единоличного исполнительного органа, т.е. речь идет о возможности одного физического или юридического лица непосредственно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом (так называемая, подконтрольная группа).

‼️Важно отметить, что указанное изъятие не распространяется на картели на торгах, о которых мы говорили ранее. В этом случае – никаких поблажек.

Следует отметить, что ранее до 2011 года такой иммунитет применялся в целом к организациям, входящим в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным антимонопольным законодательством (даже существовал принцип «картеля не бывает в группе лиц»). Однако после выявления массовой практики таких родственных сговоров, «окно возможностей» достаточно оперативно прикрыли, оставив лишь узенькую «форточку» для непосредственно подконтрольных лиц.

📋 Несмотря на четкое нормативное определение критериев подконтрольности и их закрытый перечень, вопрос правовой природы таких иммунитетов стал предметом рассмотрения со стороны Конституционного Суда Российской Федерации.

👍 КС РФ, признавая ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции соответствующей Конституции Российской Федерации, отметил, что в рассматриваемом случае речь идет не о фактическом контроле, а именно об «узаконенной связи» организаций, поскольку отсутствие оформленных полномочий исключает возможность считать действия законными, даже если фактически компании связаны.

💬 Суд прямо указал: «…государство, устанавливая исключение из правил …, имеет право исходить из требования о том, чтобы контроль был надлежащим образом юридически выраженным, т.е. связывать его с такими закрепленными в законе правовыми формами (конструкциями) в сфере корпоративных отношений, когда … существует высокая и очевидная для третьих лиц (…) вероятность того, что между участниками торгов при принятии ими управленческих решений существуют отношения фактического контроля».

➡️ Также КС РФ отметил, что отсутствие формального контроля не нарушает права компаний, поскольку совместное участие без оформления контроля не является обязательным или единственно возможным вариантом реализации свободы экономической деятельности.

🎯 Указанное существенно сужает «возможность для маневра» участников рынка, фактически вынуждая их формализовывать и опрозрачивать свои корпоративные отношения, юридически оформляя подконтрольность.
Вместе с тем, такой подход регулятора и КС РФ повышает эффективность антимонопольного контроля за поведением участников рынка, исключая такого рода лазейки для недобросовестных организаций.

Фонтанчики и конкуренция: казалось бы, где связь?

☀️В связи с началом периода летних отпусков и высоким сезоном для авиаперевозчиков в аэропортах России тоже началась «горячая пора». И если при плановой ритмичности авиаперевозок аэропорт выступает краткосрочным перевалочным пунктом, то в случае длительных задержек рейсов вполне рискует превратиться в «ареал обитания» полчищ голодных разгневанных туристов.

🔝 В такой ситуации важна доступность для пассажиров продуктов питания и питьевой воды.
В связи с массовыми жалобами пассажиров после майских задержек рейсов этой проблемой озаботилась Федеральная антимонопольная служба, направившая своим территориальным управлениям поручения о проведении мониторинга стоимости товаров в стерильной зоне аэропорта.

📋 Московское УФАС России оказалось на шаг впереди и уже с февраля 2025г. рассматривает два антимонопольных дела в отношении оператора магазинов беспошлинной и пошлинной торговли в аэропорту Внуково по признакам злоупотребления доминирующим положением на рынке предоставления услуг розничной торговли продуктами питания на территории стерильной зоны внутренних и международных воздушных линий путем установления завышенной стоимости реализации питьевой бутилированной воды.

📌 С точки зрения анализа товарного рынка стерильная зона аэропорта должна рассматриваться в качестве специфичных географических границ товарного рынка (применительно к внутренним и международным линиям, соответственно), поскольку пассажир, прошедший все необходимые проверки и досмотры, не имеет возможности выйти за ее пределы без сопутствующих временных затрат на повторное прохождение указанных процедур. Кроме того, необходимо учитывать особенности требований транспортной безопасности, предполагающих повышенный контроль за поступающими в такую зону товарами, отличных от реализации продуктов вне аэропорта.

👨‍💼 Примечательно, при этом, что главные операторы аэропорта обычно выступают в этом случае как арендодатели, передающие части площадей аэровокзального комплекса в аренду магазинам или кафе, которые, в свою очередь, уже реализуют продукцию или оказывают услуги общественного питания пассажирам. Ценообразование арендаторами определяется самостоятельно.

💡 В свою очередь, регулятором было предложено достаточно изящное решение проблемы: не дожидаться результатов рассмотрения дел (и, возможно, результатов проверки законности вынесенных решений в судебном порядке), а рекомендовать аэропортам оборудовать фонтанчики с питьевой водой, которые будут находиться в бесплатном доступе для пассажиров и посетителей аэровокзального комплекса.

💵 Теперь интерес представляет вопрос «держателя» соответствующих затрат (в т.ч. на обслуживание такой инфраструктуры): будет ли это учитываться в тарифах за обслуживание пассажиров, плательщиками которых выступают авиаперевозчики и косвенно пассажиры (и тогда требуется корректировка подзаконных актов Минтранса России) или в величине арендной платы для «виновников торжества» - магазинов и кафе, что опять же будет опосредованно переложено на пассажиров в цене реализуемых товаров.

❓ А может мы увидим аттракцион невиданной щедрости от главных операторов аэропортов и соответствующие затраты будут компенсированы ими за свой счет (но это не точно).

📌 Завершаем серию постов про картели — поговорим об ответственности, к которой может быть привлечена организация или ее должностное лицо за соответствующее нарушение.

💡 Представим себе ситуацию: в отношении вашей организации возбуждено «картельное дело» (тьфу-тьфу-тьфу, постучим по дереву). В связи с этим необходимо оценить риски и возможные последствия негативного исхода дела.

📋 По общему правилу за заключение, участие и реализацию картелей предусмотрена административная ответственность в виде оборотного штрафа от 3 до 15% от годовой суммы выручки каждого из участников картеля на рынке, на котором допущено нарушение. Применительно к сговорам на торгах санкция определяется пропорционально начальной стоимости предмета торгов: от 1/10 до 1/2.

✔️ При этом, существует опция, которая вполне может стать частью стратегии защиты в рамках антимонопольного дела: направление заявления о признании наличия нарушения, содержащего дополнительные документы и сведения, которые ранее отсутствовали у антимонопольного органа и подтверждают наличие соглашения.

👨‍💼 Лицо (группа лиц), первым направившее такое заявление, в принципе освобождается от административной ответственности. Для второго и последующих участников картеля такое заявление рассматривается как смягчающее обстоятельство и влияет на величину штрафа.

❓ Зачем был придуман такой механизм? Такая мера, очевидно, стимулирует участников рынка предоставлять регулятору дополнительные доказательства (само заявление, кстати, тоже носит доказательственное значение наряду с иными материалами дела) и освобождать его от дальнейших судебных тяжб и доказывания законности вынесенного решения и обоснованности штрафа.

❓ Но неужели все так просто и «компромисс с совестью» (в случае, если сговора в действительности не было) – единственная цена минимизации рисков и имущественных потерь?
Увы, но нет. За картели, как нарушения антимонопольного законодательства, обладающие наибольшей степенью общественной опасности, для должностных лиц предусмотрена уголовная ответственность (вплоть до реального лишения свободы).

‼️ Для привлечения к уголовной ответственности достаточно доказать, что соответствующими действиями был причинен как минимум крупный ущерб (более 16 млн рублей) или извлечен крупный доход (более 80 млн. руб.).

🔎 Отдельно надо обратить внимание, что исходя из правовой позиции КС РФ доходом в данном случае признается не денежное вознаграждение конкретного должностного лица, а выручка, полученная организацией от участия в антиконкурентном соглашении. То есть, если рассматривать сговор на торгах, то доход – это цена, по которой был заключен соответствующий контракт.

💼 Несмотря на то, что практика привлечения к уголовной ответственности по указанной статье не столь обширна, при определении стратегии защиты в рамках антимонопольного дела и выборе между «простым» решением о признании нарушения и «сложной» перспективой дальнейших судебных разбирательств следует учитывать и приведенные риски.

☀️ Напоследок добавим ложку меда в картельную тему: даже наличие такого признания одного из участников картеля на практике не исключает возможности успешного оспаривания в суде решения антимонопольного органа иными ответчиками.

Рыбка попалась в торговую сеть: частный случай или системная проблема?

❓ Почему мы так любим супермаркеты?
Да просто очень удобно, когда в одном месте можно купить все: от канцелярских скрепок до стейка из семги на ужин. Это привлекает и поставщиков, поскольку доступ к такой унифицированной инфраструктуре открывает широкие возможности для сбыта собственной продукции.

💼 С учетом этого в рамках законодательства о торговле, по сути, был воспринят подход регулятора к оценке рыночной власти субъекта естественной монополии: в силу обладания особой инфраструктурой положение торговой сети по умолчанию признается доминирующим. Как говорится, "с большой силой приходит большая ответственность", поэтому для торговых сетей и стали вводить различного рода ограничения (схожие с классическими ограничениями для доминант), направленные на недопущение нарушения прав поставщиков продовольственных товаров. И если в первых делах ФАС России речь шла преимущественно о создании дискриминационных условий при проведении различного рода маркетинговых акций, то сейчас ситуация становится интереснее.

🎙 ФАС России сообщила, что антимонопольные органы по всей стране возбудили более 20 дел в отношении торговой сети «Светофор», причина – включение в договоры с поставщиками невыгодных условий, в т.ч. оплата товара только после его реализации, перекладывание расходов на утилизацию непроданных товаров на поставщика.
Ранее торговая сеть квалифицировала в качестве убытков, подлежащих компенсации за счет поставщика, затраты на утилизацию продуктов с истекшим сроком годности, что стало предметом рассмотрения со стороны Красноярского УФАС России. Примечательно, кстати, что в рамках гражданско-правового спора суды к этому моменту уже признали правомерность удержания с поставщика указанных затрат.

⚡️ Тем не менее регулятор установил наличие нарушения требований Закона о торговле, указав, что судами не проводилась проверка обоснованности действий торговой сети в указанной части, а суды поддержали указанное решение.

💡 Представляется, что указанная ситуация стала следствием недостаточной конкретизации требований законодательства, на что, в частности, указывала и торговая сеть при рассмотрении дела. Кроме того, очевидна общая тенденция на изыскание всех возможных способов сокращения затрат, в т.ч. со стороны торговых сетей.

📌 Принимая во внимание, что санкция за нарушение закона о торговле установлена в виде фиксированного штрафа, назначаемого за каждый «эпизод» (т.е. за каждый договор с поставщиком, заключенный с нарушением), более 20 антимонопольных дел в отношении торговой сети «Светофор» могут вылиться в многомилионные штрафы.

✔️ А мы по-прежнему рекомендуем тщательно проводить оценку рисков как при заключении договоров, так и уже в процессе их исполнения. Ведь никогда не поздно оглянуться назад и проверить условия на предмет их «выгодности» и допустимости.

⚡️⚡️⚡️Ранее мы рассказывали о судебном споре между застройщиком «Балтийская жемчужина» и антимонопольным органом, связанном с оценкой наличия в действиях застройщика по взиманию дополнительной платы исходя из фактической площади квартир достроенного многоквартирного дома акта недобросовестной конкуренции. Спор этот, напомним, дошел до Верховного суда Российской Федерации.

❓ На что обратил внимание ВС РФ, который отменил акты нижестоящих судов, поддержавших позицию антимонопольного органа, и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции?

✔️ В рамках любых составов, связанных с недобросовестной конкуренцией (как прямо поименованных в законе форм, так и любых иных), антимонопольный орган должен доказать, что соответствующие действия были совершены в целях получения неконкурентного преимущества и причинения вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам.

📋 Так, для вменения нарушения ст. 14.2 Закона о защите конкуренции в виде «введения в заблуждение…» недостаточно просто установить, что продавец «наврал», например, о характеристиках товара. Необходимо достоверно установить, что такое «вранье» позволило ему получить необоснованное преимущество за счет иных участников рынка.

🕔 Именно этот аспект – влияние поведения участников рынка на состояние конкуренции - и позволяет отграничить нарушения антимонопольного законодательства от, соответственно, гражданско-правовых споров и прочих отраслевых нарушений.

📌 Указанное, в свою очередь, возможно в случае проведения надлежащего анализа рынка, позволяющего достоверно идентифицировать участников рынка и затем оценить влияние на них соответствующего поведения застройщика. Несмотря на то, что для рассматриваемых составов анализ рынка проводится в усеченном объеме, с антимонопольного органа, тем не менее, не снимается обязанность определить продуктовые и географические границы рынка, состав его участников.

🔎 Кроме того, ВС РФ особо обращает внимание на то, что регулятор должен обосновать механизм влияния поведения застройщика на состояние конкуренции, т.е. как это «могло оказать влияние на борьбу заявителя с конкурентами в результате совершения акта недобросовестной конкуренции».

🌟 Представляется, что приведенная позиция должна привлечь внимание судов к вопросу доказанности в целом в рамках антимонопольных дел наличия причинно-следственной связи между вменяемой ответчику (ответчикам) модели поведения и негативными последствиями (в т.ч. возможными).

🔥 Отдельного внимания заслуживает судьба предписания о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода, которое также оспаривалось со стороны застройщика.

🔔 Несмотря на недавнюю позицию Верховного Суда относительно оснований выдачи таких предписаний, отраженную в Обзоре практики от 25.04.2025, в рамках данного дела ВС РФ, не отвергая принципиальную возможность выдачи предписания, обратил внимание на необходимость доказать, в т.ч. со ссылкой на первичные документы величину дохода, реально полученного лицом в результате нарушения антимонопольного законодательства.

💼 Резюмируем: с учетом направления дела на новое рассмотрение нижестоящим судам скучно точно не будет!

С чего начинается монополия?

🕔 Базовой категорией для антимонопольного регулирования является понятие «товарный рынок»: корректное определение его параметров важно при установлении доминирующего положения лица (лиц), последствий антиконкурентного поведения, а также в рамках рассмотрения вопросов о даче предварительного согласия на совершение сделок.

📋 Нормативной основой для проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды выступает приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220, с положениями которого, мы уверены, наши читатели прекрасно знакомы.

❓ Давайте обсудим отдельные моменты, на которые имеет смысл обратить внимание при изучении анализа рынка, подготовленного антимонопольным органом, чтобы оптимальным образом защитить свои права и законные интересы.

📌 Временной период должен быть релевантным целям исследования (например, соотноситься с предполагаемым периодом нарушения) и достаточным для установления общих закономерностей функционирования рынка.

💡 Так, например, Президиумом ФАС России особо обращено внимание на необходимость учета фактора сезонности при определении временного периода анализы рынка авиаперевозок, что, наряду с иными основаниями, послужило причиной отмены решения территориального органа, которым в действиях крупных авиаперевозчиков было установлено злоупотребление доминирующим положением в составе коллективного доминирования, выразившееся в необоснованной дифференциации цен (тарифов).

🌟 Примечательно, что указанный подход, как мы писали ранее, теперь начал применяться судами и к смежным рынкам.

🏗 При оценке продуктовых границ товарного рынка на первый план выходит категория «взаимозаменяемости», т.е. достаточная совокупность свойств товара (группы товаров), которая делает их уникальными в глазах потребителя. Но здесь важно корректно определить, кто является потребителем и о каком уровне рынка речь.

🔥 Самый хрестоматийный пример: дела «второй нефтяной волны», в рамках которых камнем преткновения стала оценка возможности объединения автомобильных бензинов и дизельного топлива в один товарный рынок. Суды вплоть до кассационных инстанций поддержали нефтяные компании, ведь на бытовом уровне мы, как автовладельцы, понимаем, что это бензин и дизель – это «две большие разницы».

👨‍💼 Однако Президиум ВАС РФ, поддержав позицию регулятора, исходил из того, что речь идет о первом уровне рынка, т.е. о реализации продукции от непосредственного производителя в пользу крупнооптовых покупателей, для которого особенности потребления топлива решающего значения не имеют.

©️ Кроме того, не будем забывать, что товарный рынок – это сфера обращения товара, т.е. «в рынке» находится только тот товар, который тем или иным образом вводится в оборот для третьих лиц. т.е. движение товара по внутренним производственным цепочкам, в рамках которых он не покидает «границ предприятия», не учитывается при определении продуктовых границ, особенностей потребления и общего объема товарного рынка.

✔️ Оставайтесь с нами: на следующей неделе обсудим отдельные нюансы анализа географических границ товарного рынка, установления состава участников и определения барьеров доступа на рынок.
Будет интересно!

#монопольнаясреда

С чего начинается монополия? /сиквел/

⚡️ Продолжаем обсуждение отдельных аспектов анализа товарного рынка, проводимого антимонопольным органом, в т.ч. в целях установления доминирующего положения лица (группы лиц).

📌 Применительно к географическим границам товарного рынка мы все знаем, что рынок может быть федеральным, межрегиональным, региональным и локальным – в зависимости от экономической возможности и целесообразности приобретения продукции с учетом дополнительного «транспортного плеча». При этом, нужно особо учитывать технологические ограничения, характерные для доставки определенных видов продукции.

🕔 Так, например, ФАС России было установлено злоупотребление доминирующим положением со стороны поставщика газа, выразившееся в необоснованном отказе в заключении договора. По мнению регулятора, указанный поставщик занимал доминирующее положение в составе коллективного доминирования на рынке поставки газа в границах Российской Федерации.

👨‍💼 Суды, отменяя решение антимонопольного органа, обратили внимание на ряд аспектов, которые не были приняты во внимание со стороны ФАС России при определении географических границ товарного рынка, а именно: (1) наличие магистральных газопроводов не на всей территории РФ; (2) технологические ограничения по перетокам природного газа по газопроводам; (3) различие уровня цен на природный газ для потребителей разных регионов.

🔥 Интересен также подход судов к определению границ рынков, на которых деятельность осуществляют субъекты естественных монополий: мы привыкли, что если организация является субъектом естественной монополии, то она признается доминантой по умолчанию, безотносительно соседства с другими аналогичными хозяйствующими субъектами, которые также выступают монополистами.

✔️ Но указанный подход был изменен аж на уровне Президиума Верховного Суда РФ (кстати, это был единственный антимонопольный кейс, рассмотренный на столь высоком уровне), который отметил, что даже для естественно-монопольных рынков должен быть проведен соответствующий анализ, учитывающий структуру товаропотоков и исследование наличия/отсутствия у потребителей реальной возможности найти альтернативного поставщика. С учетом этого порт, который осуществлял перевалку нефтепродуктов, превратился из «абсолютного монополиста в границах своих причалов» в рядового участника рынка перевалки в границах Азово-Черноморского бассейна.

‼️ Не будем забывать и про барьеры доступа на товарный рынок, т.е. установление организационных, экономических, административных препятствий для того, чтобы стать участником рынка, и степени их преодолимости. Это критически важно, когда речь идет о коллективном доминирующем положении.

📎 При анализе наличия / отсутствия барьеров важно учитывать, что в качестве потенциального участника рынка может рассматриваться не только лицо, которое ранее в принципе никогда не осуществляло соответствующей деятельности и не владеет необходимой инфраструктурой, но и участник смежно рынка (например, в другой географии).

☀️ Особенно ярко это проявляется применительно к сфере авиаперевозок: оценивая барьеры доступа регулятор должен учесть не только возможности начать перелеты, условно, вчера созданным обществом без необходимых лицензий и парка воздушных судов, но и действующими авиаперевозчиками, выполняющими полетами по иным направлениям.

#монопольнаясреда

✔️ 1 сентября – не только начало учебного года, когда группки нарядных учеников с букетами бегут в сторону школ в надежде на лучшее. Еще 1 сентября вступают в силу разработанные ФАС России изменения в Закон о торговле, направленные на защиту прав поставщиков продовольственных товаров от возможных злоупотреблений торговых сетей (тоже, своего рода, надежда на лучшее).

✔️ Так, устанавливается запрет на включение в договор поставки продовольственных товаров условий об ответственности (или фактическое применение мер ответственности) в отношении поставщика за полное или частичное неосуществление поставок в количестве, превышающем количество, согласованное сторонами такого договора.

👨‍💼 Казалось бы, все понятно, стороны «ударили по рукам» и приступили к поставке согласованной номенклатуры продовольственных товаров в согласованном же объеме.

📌 Но на практике бывает и иначе: для ускорения процессов и в отдельных случаях договоры поставки предусматривается условие о безусловном согласовании поставщиком указанного торговой сетью в конкретном заказе количества продовольственных товаров («обязательный заказ») или о согласовании количества таких товаров путем молчания (бездействия) поставщика.

🚩 Такие формулировки, с одной стороны, действительно серьезно упрощают работу сторон договора, исключая «бумажную волокиту», но с другой – могут стать почвой для необоснованного применения к поставщикам санкций за неисполнение обязательств по поставке таких подтвержденных по умолчанию объемов продукции.

🔥 Но юристы любят не только парики (как в фильме «Дневник Бриджит Джонс»), но и документы, в которых четко выражена воля сторон и определены условия сотрудничества. Поэтому ФАС России не разделила оптимизма торговых сетей относительно применения такого механизма согласования объемов поставляемой продукции.

📋 В разъяснениях, посвященных еще не вступившей в силу норме Закона о торговле (да, регулятор очень грамотно работает на перспективу в этой ситуации), отмечено, что исходя из положений ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли сторон сделки. И поскольку рассматриваемая норма Закона о торговле оперирует понятием «количество, согласованное сторонами такого договора» речь в данном случае должна идти именно о прямом волеизъявлении сторон, т.е. об активных действиях по согласованию условий поставки, а не о молчаливой «стадии принятия» со стороны поставщика.

Поговорим о дальнейших действиях. Что это означает для участников правоотношений?

1. В новые договоры поставки, заключаемые после 01.09.2025, не должны включаться условия об «обязательном заказе» или о молчаливом согласии поставщика на поставку запрашиваемого торговой сетью объема продовольственных товаров;

2. Условия договоров, заключенных до указанной даты, должны быть приведены соответствие с требованиями законодательства до 01.03.2026. Далее такие условия будут признаваться недействительными.

‼️ Но спешим предостеречь от активизации договорной компании на «старых условиях»: зная подход регулятора к оценке добросовестности действий участников рынка, даже фактическое применение мер ответственности за непоставку продукции в объеме, определенном в порядке «обязательного заказа» или молчаливого согласия, по договорам, в которых соответствующее условие может «легально существовать» до 01.03.2026, будет квалифицироваться как нарушение Закона о торговле.

🕔 В период с 2022г. объем закупок товаров, работ и услуг в рамках государственного оборонного заказа вырос в разы, по некоторым позициям -в десятки раз. Соответственно, кратно увеличились и объемы бюджетного финансирования этой сферы.

✔️ Но давно пора привыкнуть: государство никогда и никому не отдает деньги просто так, без надлежащего контроля. И контроль этот заключается теперь не только в проверке целевого характера расходования полученных средств и документальной подтвержденности соответствующих затрат (это само собой разумеется), но и в оценке проявления участниками цепочки кооперации должной степени осмотрительности и «экономности» в закупке материалов и комплектующих.

‼️ Так, еще в 2023г. судами была подтверждена законность решения Ростовского УФАС России, которым ООО «ПромСервис» было признано нарушившим положения Закона о гособоронзаказе. Будучи одним из участников кооперации по ГОЗ, Общество осуществило закупку комплектующих у посредника, который, в свою очередь, приобрел их у третьего лица. Возникновение «лишнего» звена в цепочке закупок, по мнению регулятора, привело к переплате за указанные комплектующие на сумму около
5 млн.руб. С учетом этого антимонопольный орган одновременно с решением выдал предписание о перечислении указанной суммы в бюджет, законность которого также была подтверждена судами.

➡️ С учетом неисполнения указанного предписания регулятор обратился в суд с требованием о понуждении Общества к исполнению предписания и о взыскании в бюджет этой «переплаты».

📌 Суды трех инстанций отказали в удовлетворении заявления антимонопольного органа, квалифицировав такое требование как взыскание убытков, размер которых фактически не был доказан Управлением с учетом того, что закупочная цена комплектующих находилась в пределах согласованной с заказчиком сметной стоимости, а соответствующий результат был принят заказчиком без замечаний. Кроме того, судами было отмечено, что контракт находился на этапе исполнения, поэтому заявление соответствующих требований преждевременно.

💳 Верховный Суд Российской Федерации, отменяя акты нижестоящих судов, удовлетворил требования Ростовского УФАС России, обратив внимание на публично-правовую природу такого требования и отсутствие оснований для их «переквалификации в убытки». При этом отмечено, что статус контракта не имеет правового значения, поскольку факт нарушения уже был установлен.

📎 Указанное в совокупности означает, что исполнитель ГОЗ может понести реальные финансовые потери в случае недостаточно качественной коммерческой работы и оценки возможности приобретения необходимых материалов и комплектующих по наиболее низкой цене.

🔔 Для подтверждения допустимости своих действий участникам ГОЗ в такой ситуации рекомендуется минимизировать случаи прямых закупок продукции (за исключением закупок непосредственно у производителей) и отдать приоритет тендерам, как способу заключения договоров. В отсутствии времени для проведения полноценного тендера – инициировать сбор нескольких коммерческих предложений от участников рынка.

‼️Представляется, что документальное подтверждение указанных действий позволит подтвердить, что исполнитель ГОЗ действовал добросовестно и проявил должную степень «экономности» при исполнении условий контракта.

🥇 Доминирующее положение представляет собой такую степень рыночной власти лица / группы лиц / нескольких лиц, которая позволяет оказывать влияние на функционирование рынка: уровень цен, доступность товаров, условиях их приобретения и т.д. Обсудим, в каких случаях можно говорить о наличии у лица доминирующего положения и что требуется для его установления:

➡️ «классический случай»: по общему правилу, достаточно факта наличия у лица доли в размере более 50% (в отдельных случаях, например, для закрытых и «малоподвижных» рынков может быть установлено доминирующее положение и при меньшей доле);

➡️ коллективное доминирующее положение: к слову, это одна из самых сложных конструкций в антимонопольном регулировании, которая применима только к очень ограниченному перечню товарных рынков, для которых характерно наличие нескольких крупных игроков, прочно занявших свое место на рынке, а доступ на него ограничен в силу высоких барьеров (самый распространенный пример – рынок реализации нефтепродуктов);

➡️ естественно-монопольные рынки: несмотря на то, что Закон о защите конкуренции содержит прямую норму о безусловном доминировании субъекта естественной монополии на соответствующем товарном рынке, как мы обсуждали неделей ранее, ВС РФ уточнил этот подход и исключил возможность «доминирования по умолчанию», обязав антимонопольный орган проводить анализ и оценку состояния конкуренции, прежде всего, определяя географические границы рынка;

➡️ в рамках гособоронзаказа: здесь применим особый подход – лицо должно быть включено в реестр единственных поставщиков либо использование производимой только им продукции должно быть предусмотрено конструкторской или иной документацией, требованиями госзаказчика.

‼️ Кроме того, для ряда видов деятельности нормативно предусмотрены особенности установления доминирующего положения (рынок финансовых услуг и оптовый рынок электрической энергии (мощности)). Помимо этого, для целей применения законодательства об иностранных инвестициях для рынка услуг связи и услуг в морских и речных портах установлены особые количественные пороги доминирования.

📎 При этом, привычной картиной мира является доминирующее положение продавца, но жизнь гораздо богаче и постоянно дарит нам новые открытия.

💼 Например, в 2017г. ФАС России, рассматривая ситуацию, связанную с недостижением соглашения о поставках каменноугольного пека между его основным потребителем и производителем, пришло к выводу об уникальной ситуации, сложившейся на рынке: двусторонней монополии, когда в силу особенностей производственного цикла и специфики технологических процессов, «заточенных» под конкретное сырье, на одном товарном рынке доминирующее положение занимает как продавец, так и покупатель.

⚡️ С учетом этого обоим сторонам разбирательства антимонопольным органом были выданы предупреждения, направленные на стимулирование сторон к достижению соглашения по условиям поставки сырья, критически необходимого для производственных процессов потребителя, которые были исполнены участниками рынка.

🔥 И в заключение, самое главное: доминирующее положение само по себе не является нарушением, просто пределы усмотрения при ведении предпринимательской деятельности для такого лица ограничены требованиями экономической / технологической обоснованности, о которых мы поговорим подробнее в следующих постах в рамках рубрики #монопольнаясреда.

Может ли электросетевая организация отказать в заключении договора недобросовестному заявителю?

🚩 Старший юрист антимонопольной практики BGP Litigation Дарья Огневская для журнала «‎Энергетика и промышленность России» проанализировала проблему недобросовестного поведения заявителей при технологическом присоединении к электросетям.

📌 Правоприменительная и судебная практика рассматривает нарушения правил недискриминационного доступа как формальные — оценивается лишь соблюдение субъектом естественных монополий нормативных требований к срокам, процедуре, составу необходимых документов и т.д.

Это приводит к презумпции вины обязанного субъекта и безоговорочной защите «экономически более слабой стороны».

📎 Однако поведение заявителей не всегда является добросовестным.

На примере дела АО «НТЭК» Дарья показала, как заявители злоупотребляют «льготным режимом» подключения путем искусственного дробления одного объекта на множество формально отдельных участков.

🔥 О том, как это работает и зачем заявители это делают — в полной версии статьи.

Партнер BGP Litigation Ирина Акимова о споре застройщика с ФАС по делу о недобросовестной конкуренции

Как пишет Право.ру, Верховный суд отменил решения трех инстанций по делу «Балтийской жемчужины», оштрафованной ФАС на 52,2 млн рублей.

🚩 Суть дела

ФАС оштрафовала застройщика «Балтийская жемчужина» за недостоверные сведения о площади квартир в договорах. ФАС расценила это как попытку получить преимущество на рынке. Суды поддержали ведомство.

Однако Верховный суд отменил их решения: по мнению экономколлегии, ФАС не проанализировала рынок и не доказала наличие конкурентных преимуществ. Также не было установлено, что отклонения в площади квартир могли повлиять на борьбу застройщика с конкурентами.

📎 Ключевой вопрос в таких делах — как поведение компании влияет на конкуренцию. Своим мнением по этому поводу поделилась партнер антимонопольной практики Ирина Акимова:

✔️ В любых подобных спорах антимонопольный орган обязан доказать, что действия нарушителя совершены для получения неконкурентного преимущества и причинения вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам.

Именно этот аспект — влияние поведения участников рынка на состояние конкуренции — и позволяет отграничить нарушения антимонопольного законодательства от гражданско-правовых споров и прочих отраслевых нарушений. Это можно выяснить только после тщательного анализа рынка.
— говорит Ирина Акимова.

✔️ Для рассматриваемых составов анализ проводится в усеченном объеме. Как отмечает Ирина Акимова, с ФАС все же не снимается обязанность определить продуктовые и географические границы рынка и состав его участников.

Кроме того, Верховный суд обратил внимание, что регулятор должен обосновать механизм влияния поведения застройщика на состояние конкуренции, то есть как это могло повлиять на борьбу заявителя с конкурентами.

— продолжает Ирина Акимова.

По мнению Ирины Акимовой, позиция ВС должна привлечь внимание судов к вопросу о доказанности в таких делах причинно-следственной связи между вменяемой ответчику моделью поведения и негативными последствиями, включая возможные.

Старший юрист BGP Litigation Дарья Огневская о правилах возврата иностранных компаний

Госдума исключила из находившегося на рассмотрении законопроекта дискуссионные положения об условиях и порядке возврата иностранных инвесторов на российский рынок, которые позволяли бы российским компаниям отказывать иностранным инвесторам в обратном выкупе активов по опциону.

🚩 О том, примут ли эти поправки в будущем, поделилась своим мнением старший юрист антимонопольной практики BGP Litigation Дарья Огневская для Право.ру.

Дарья Огневская отметила, что сейчас основная сложность для законодателя — это найти баланс между восстановлением инвестиционной привлекательности экономики и поддержкой российского бизнеса.

Российский бизнес в 2022 году получил активный импульс к реальному импортозамещению, инвестированию и развитию ранее занятых сегментов рынка.

— комментирует Дарья Огневская.

Дарья отмечает, что не все зарубежные компании покидали российский рынок без проблем и руководствуясь только экономическими соображениями.

Согласно исследованию Центра стратегических разработок, каждый четвертый бизнес совершал какие-то недружественные действия и уходил «безответственно».

На этом фоне, как рассказывает Дарья:

✔️ Формируется общественный запрос на справедливость, то есть применение ограничений в отношении таких компаний.
✔️ Эти обстоятельства должны быть учтены и вылиться в разумный набор критериев, при которых есть основания для отказа в реализации опциона.