💬 Юристы BGP Litigation рассказали на бизнес-завтраке о коммерческих политиках фармацевтических компаний

11 апреля 2023 года состоялся бизнес-завтрак BGP Litigation на тему «Коммерческие политики фармацевтических компаний: антимонопольные риски», на котором выступили юристы практики конкурентного права фирмы - адвокат, партнер, председатель генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов Ирина Акимова, юристы Илья Кожевников и Елена Сатина. Приглашенным спикером стала д.э.н., профессор, руководитель Центра исследования конкуренции и экономики Сибирского института управления РАНХиГС Ирина Князева.

В ходе мероприятия эксперты рассказали представителям фармацевтических компаний, как корректно составлять и эффективно использовать коммерческие политики, чтобы минимизировать антимонопольные риски при взаимодействии с контрагентами. Кроме того, спикеры разобрали ключевые вопросы экономического анализа при разработке положений политик и процесс их нотификации в антимонопольном органе, привели основания для категоризации контрагентов и дифференциации коммерческих условий, рассказали о процессе прекращения договорных отношений с контрагентами.

➡️В качестве модератора встречи Ирина Акимова отметила актуальность разработки фармкомпаниями коммерческих политик в текущих экономических реалиях и подчеркнула важность акцентирования внимания на порядок расторжения договоров в коммерческих политиках в связи с уходом контрагентов с российского рынка. Кроме того, Ирина разобрала риски размещения компаниями коммерческих политик в открытом доступе и поделилась инструментом формирования обоснованных с точки зрения регулятора цен, посоветовав совмещать так называемый затратный метод и метод сопоставимых рынков.

➡️Елена Сатина подсветила слушателям рисковые зоны коммерческих политик фармацевтических компаний, а также поделилась практическими рекомендациями, следуя которым фармкомпании могут проверить свои политики. Рекомендации включают в себя следующие шаги - определение потенциально неконкурентных рынков, расчет долей на таких рынках для оценки наличия у фармкомпании доминирующего положения, соотношение деятельности компании на рынке с требованиями антимонопольного законодательства. Последним шагом Елена обозначила разработку положений коммерческой политики с учетом рисковых зон нарушения антимонопольного законодательства в деятельности компании и контроль за соблюдением разработанной политики.

➡️Илья Кожевников привел критерии отбора контрагентов, которые являются надлежащим образом обоснованными согласно подходам ФАС России, и уточнил важность раскрытия деталей процесса отбора, в том числе договора со всеми существенными его условиями, формы заявки потенциального контрагента, стадий и сроков их рассмотрения, информации о лицах, влияющих на принятие решений, и возможности продления сроков проверки на каждой стадии с обоснованием возможных причин. Свое выступление Илья подытожил разъяснением формы отказа контрагенту в заключении договора.

➡️Ирина Князева проанализировала принципы формирования перечня критериев сегментации, отбора контрагентов и формирования стимулирующих инструментов. Кроме того, спикер привела пример некорректного с точки зрения требований ФАС подхода оценки контрагентов.

💥 Коллеги, делимся нашим гайдом по коммерческим политикам фармацевтических компаний, из которого вы узнаете про антимонопольные риски и способы их минимизации.

➡️ В гайде юристы практики конкурентного права BGP Litigation рассмотрели темы:

• Рисковые зоны коммерческих политик фармацевтических компаний: на что обратить внимание?
• Нотификация коммерческой политики в антимонопольном органе.

🔗Подробнее в прикрепленном файле.

🔥Партнер BGP Litigation Ирина Акимова награждена почетной грамотой ФАС России

Приказом ФАС России от 10 марта 2023 года адвокат, партнер BGP Litigation, председатель генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов Ирина Акимова была награждена Почетной грамотой Федеральной антимонопольной службы за заслуги в обеспечении свободы конкуренции и эффективной защиты предпринимательства и существенный вклад в научное и научно-организационное обеспечение деятельности антимонопольных органов.

Ирина 20 лет специализируется на применении антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе и закупках. Имеет богатый опыт реализации проектов, связанных с проведением антимонопольного аудита, построением систем антимонопольного комплаенса, дилерскими и дистрибьюторскими отношениями, антиконкурентными соглашениями, экономической концентрацией и пр. Ирина доцент базовой кафедры ФАС России Финансового университета при Правительстве РФ, входит в состав Общественного совета при ФАС России. Отмечена в рейтингах Chambers Europe, Best Lawyers, Право.Ru-300 и «Коммерсантъ».

BGP Litigation — ведущая юридическая фирма с офисами в Москве, Санкт-Петербурге и Дубае, специализирующаяся на комплексной защите бизнеса. BGP Litigation занимает второе место среди юридических фирм России по количеству юристов и выручке согласно рейтингу Право-300. Компания оказывает услуги по 17 направлениям специализации и объединяет более 110 юристов.

⚡️ФАС разработала проект порядка взаимодействия федеральных органов исполнительной власти и ЦБ РФ при проведении межведомственной оценки индикаторов цен на товары на базе Биржевого комитета ФАС России

➡️ Согласно проекту, антимонопольный орган создаст Комитет Биржевого комитета Федеральной антимонопольной службы по оценке индикаторов (индексов) цен на товары. В Комитет войдут представители ФАС России, Минфина, Минэкономразвития, Минсельхоза, Минпромторга, Минэнерго, ФНС и Банка России и др.

Также ФАС России занимается подготовкой национальной системы индикаторов товарного рынка и расширением перечня товаров для реализации на товарной бирже.

⚜️ФАС России отмечает необходимость создания отечественных индикаторов, связывая это с тем, что до последнего времени российские площадки пользовались зарубежными данными, включая иностранные товарные индексы. До санкций основным поставщиком индикаторов товарного рынка в РФ был Bloomberg, но он отказался от российских клиентов.
При этом информация все равно нужна, например, очень востребован аналог бенчмарка Dated Brent — это средневзвешенная цена на нефть марки Brent, играет большую роль при заключении долгосрочных контрактов с плавающей ценой, в том числе на российскую нефть Urals. Информация об актуальных ценах на золото до сих пор направляется из Лондона, хотя производится оно в России.

❗️Более того, внутренние цены, привязанные к нетбэкам*, создают предпосылки завышения цен для российских производителей и потребителей.

➡️Запуск отечественной системы индикаторов может позволить России более объективно оценивать свой экспорт и активнее влиять на его цену.

➡️Нетбэки важны также и при расследовании антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства (злоупотребление доминирующим положением, связанных с установлением, поддержанием монопольно высокой или монопольно низкой цены товара). Например, в одном из дел Комиссия ФАС России отметила, что «в рассматриваемый период отсутствовали комплексные индикаторы цен на СУГ (сжиженный углеводородный газ), а именно отсутствовал ценовой арбитраж между биржевыми и внебиржевыми индикаторами, а также индексами цен (нетбэки) на сопоставимых зарубежных рынках СУГ, позволяющий сформировать внутренний индикатор цен на СУГ».

❗️Разработанные ФАС России новеллы позволят снизить зависимость от зарубежных поставщиков ценовой информации и сформировать российские индикаторы цен.

*Принципы анализа практик ценообразования предусматривают следующие четыре метода для сравнения цен:

➡️1. Метод "нетбэк минус" (сравнение цены доминирующего участника рынка для российских покупателей с ценовым (биржевым и внебиржевым) индикатором, сложившимся на иностранных рынках в условиях более развитой конкурентной среды по сравнению с внутренним российским рынком).

➡️2. Метод средневзвешенных цен (суть метода состоит в сравнении цены для российских покупателей с уровнем средневзвешенных экспортных цен (на базисе поставки EXW), устанавливаемых в предшествующий период (например, за предшествующую неделю, месяц, квартал) доминирующим участником рынка для зарубежных покупателей, действующих на более конкурентных рынках, чем внутренний рынок РФ).

➡️3. Метод "нетбэк плюс" (в рамках данного метода цена доминирующего участника рынка для российских покупателей сравнивается с ценовым (биржевым и внебиржевым) индикатором, сложившимся на иностранных конкурентных рынках).

➡️4. Метод прямой цены (в рамках метода прямой цены происходит сравнение цены доминирующего участника рынка для российских покупателей с ценовым (биржевым и внебиржевым) индикатором, сложившимся на иностранных конкурентных рынках, на которых имеет место наиболее активное потребление соответствующего товара (т.е. потребляются наибольшие объемы товара).

🏷Административный совет по экономической безопасности Бразилии (CADE) в ходе антимонопольного расследования выявил признаки картельного сговора на закупках медицинского оборудования для диагностики и лечения заболеваний сердца.
 
Один из ответчиков по картельному делу, компания Biotronik Comercial Médica, признал нарушение и заключил с CADE соглашение о прекращении противоправного поведения (cease and desist agreement) и выплате 59,1 млн бразильских реалов (около 1,17 млн долларов).
 
💥Комментарий младшего юриста практики конкурентного права BGP Litigation Даниила Максимова
 
Антимонопольное законодательство России также представляет возможность смягчения или освобождения от ответственности лиц, заключивших антиконкурентные соглашения.
 
⚜️Однако в России условия освобождения от административной ответственности отличаются. Для этого необходимо обратиться в антимонопольный орган с заявлением о заключении антиконкурентного соглашения. При этом должны быть соблюдены несколько условий:
 
➡️1) на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал сведениями и документами о правонарушении;
➡️2) лицо отказалось от участия в соглашении либо от осуществления согласованных действий;
➡️3) представленные лицом сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения;
➡️4) лицо первым выполнило указанные выше условия.
 
🔗Важно – если выполнены все условия, кроме четвертого, административная ответственность может быть смягчена в порядке статьи 4.2 КоАП РФ.
 
При этом в 2022 году в Закон о защите конкуренции были добавлены требования (ст. 44.1) к содержанию заявления о заключении заявителем антиконкурентного соглашения и порядок подачи такого заявления в антимонопольный орган, в том числе группой лиц.
 
Выводы о возможности освобождения от административной ответственности излагаются антимонопольным органом в резолютивной части решения.
 
⚜️УК РФ также содержит возможность освобождения лица от уголовной ответственности за заключение картеля. Это возможно, если лицо:
 
➡️1) первым из соучастников добровольно сообщило о преступлении;
➡️2) активно способствовало его раскрытию и (или) расследованию;
➡️3) возместило причиненный ущерб;
➡️4) не совершило иное преступление.
 
🔗Если же выполнены все условия кроме первого, суд также может смягчить уголовную ответственность.
 
➡️ Кроме того, рамках судебного обжалования действий антимонопольного органа есть возможность заключить мировое соглашение. Его условия могут предполагать прекращение противоправного поведения и выплату соразмерной компенсации.
 
🪄🔮 Дело «колдунщиков»
 
Примером заключения мирового соглашения стало дело «Яндекса», в отношении которого было возбуждено дело о злоупотреблении доминирующим положением путем создания дискриминационных условий, так называемое дело «колдунщиков». В рамках судебного обжалования действий ФАС России по заявлению Яндекса стороны заключили мировое соглашение, после чего ФАС России прекратило дело.

⚡️Маркетплейсы вызвали на договор

Апрельская история Wildberries, о которой мы писали на канале, продолжается. Теперь в условиях роста числа конфликтов маркетплейсов с контрагентами регуляторы пытаются указать участникам рынка e-commerce на недопустимые действия. Так, экспертный совет при ФАС Росссии рекомендовал Wildberries отказаться от резкого одностороннего изменения условий работы и покупки товаров на площадке. Систематические нарушения добросовестных практик могут вновь поднять вопрос о прямом регулировании маркетплейсов, чего и добиваются контрагенты площадок.

➡️Мнение партнера BGP Litigation Ирины Акимовой о ситуации - в материале «Коммерсантъ»:

Ирина напоминает, что участников рынка предупреждали о возможности такого развития событий. Сейчас, по ее мнению, экспертный совет фактически констатировал, что принятых мер недостаточно.

Эксперт считает, что отношения ФАС и Wildberries пока не достигли критической точки и адекватная реакция компании на рекомендации совета позволит избежать прямого регулирования. Она напоминает, что в конце марта было принято решение о проведении анализа долей маркетплейсов в срок до конца мая. «Установление доминирующего положения Wildberries позволит антимонопольному органу влиять на работу площадки через применение мер антимонопольного реагирования».

Подробнее.

⚡️Уголовные дела об ограничении конкуренции: новые инициативы

Деловое объединение «Опора России» и Генпрокуратура РФ инициировали изменения в сфере уголовной ответственности за ограничение конкуренции (ст. 178 УК РФ). Соответствующий документ был направлен в Минюст России и Госдуму.

❗️Предлагается изменить статус-кво следующими нововведениями:

⚜️ 1. Изменить порядок возбуждения уголовных дел по делам об ограничении конкуренции.

➡️Обязательным условием для возбуждения дела должно стать направление соответствующих материалов в правоохранительные органы со стороны антимонопольного органа.

На данный момент антимонопольный орган направляет материалы в правоохранительные органы при превышении размеров картеля в 50 млн. руб. Именно материалы антимонопольного органа в большинстве случаев являются основанием для возбуждения дела по ст. 178 УК РФ. Таким образом, фактически ничего не изменится, уже сложившийся порядок лишь будет закреплен законодательно.

➡️Более того, на данный момент аналогичный порядок уже действует в сфере налоговых преступлений.

В целом количество дел, возбуждаемых по ст. 178 УК РФ, невелико, тем не менее зачастую они вызывают общественный резонанс по причине ущерба, принесенного экономике.

⚜️ 2. Повышение размера крупного и особо крупного ущерба.

Минюст России уже подготовило законопроект с целью индексации порога в 1,5 раз. «Опора России» же предлагает сделать индексацию более существенной.

➡️Ещё в апреле был отправлен на рассмотрение проект закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», которым было предложено увеличить пороги ущерба и размеры преступной деятельности (в том числе по доходу) для некоторых составов экономических преступлений.

➡️В частности, по ст. 178 УК РФ доход в крупном размере предлагалось увеличить с 50 млн до 80 млн руб., в особо крупном – с 250 млн до 395 млн руб.; крупный ущерб – с 10 млн до 16 млн руб., особо крупный – с 30 млн до 47,5 млн руб.

🔗Стоит отметить, что Борис Титов – Уполномоченный при Президенте по защите прав предпринимателей – и вовсе предлагал отменить уголовную ответственность за картели на товарных рынках. А не так давно был подписан закон об освобождении от уголовной ответственности при возмещении особо крупного ущерба от картеля.

➡️Будем активно наблюдать за тем, какой размер законодатель в итоге сочтет достаточным для наступления уголовной ответственности.

⚡️⚽️ Злоупотребление доминирующим положением в футболе

Управление по защите конкуренции и рынка Италии (Autorita Garante della Concorrenza e del Mercato, AGCM) возбудило расследование в отношении Итальянской федерации футбола (Federazione Italiana Giuoco Calcio, FIGC) в связи с предполагаемым злоупотреблением доминирующим положением в рамках организации молодежных любительских соревнований.

➡️Доминирующее положение

FIGC обладает исключительными полномочиями по регулированию молодежных любительских соревнований по футболу, что позволяет организации контролировать деятельность всех участников рынка, в том числе спортивных любительских ассоциаций.

➡️Злоупотребление

AGCM выявила признаки двух фактов возможного злоупотребления доминирующим положением FIGC.

➡️Во-первых, FIGC требовало от ряда любительских спортивных ассоциаций и их руководителей запросов предварительного разрешения на участие в футбольных турнирах в сезоне 2021-2022.

➡️Во-вторых, FIGC подозревается во включении в официальные уведомления для молодежных спортивных организаций положений об обязательном членстве в FIGC, а для сезона 2022–2023 гг. – об обязательном получении разрешения для организации молодежных любительских турниров по футболу.

❗️AGCM полагает, что у FIGC не было правовых оснований для включения таких условий, что могло привести к ущемлению интересов молодежных спортивных организаций.

⚡️Самозанятые как хозяйствующие субъекты: to be or not to be?

По данным ФНС России по итогам 2022 года в качестве самозанятых было зарегистрировано 6,5 млн человек, что примерно в 2 раза больше, чем в 2021.

➡️ ФАС России активно содействует идее распространения антимонопольного регулирования на самозанятых. К примеру, год назад у самозанятых появилась возможность участвовать в конкурсах и аукционах на право аренды госимущества наравне с другими представителями малого и среднего бизнеса, а значит, право арендовать имущество у государства по цене ниже рыночной.

Антимонопольный орган отмечает, что возможность участия в «закрытых» торгах – это одна из мер поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства. ФАС России также считает включение самозанятых в перечень хозяйствующих субъектов обязательным (с точки зрения юридической техники) для предоставления государственной или муниципальной поддержки в виде преференций. Также по мнению антимонопольной службы распространение действия Закона о защите конкуренции на самозанятых позволит защитить их от недобросовестных действий со стороны доминирующих компаний.

❗️По другую сторону баррикад находится Минэкономразвития:

Консолидированное мнение министерства состоит в том, что включение самозанятых в перечень хозяйствующих субъектов может привести к риску распространения избыточных обязанностей, запретов и ограничений. Действительно, в случае нарушения антимонопольного законодательства самозанятые будут нести ответственность наравне с иными субъектами.

⚜️ФАС России парирует:

Самозанятые будут защищены иммунитетами, предусмотренными Законом о защите конкуренции в отношении субъектов МСП (например, увеличенные пороговые значения выручки компаний при согласовании сделок экономической концентрации, фактически освобождающие субъектов МСП от избыточного антимонопольного контроля; ограничения на признание доминирующего положения субъектов малого предпринимательства и т.д.)

❗️На наш взгляд, стабильное увеличение количества самозанятых свидетельствует о том, что доля их участия на рынках может привести к возможности оказывать влияние на состояние конкуренции. А это требует признания их полноценными субъектами рынка с точки зрения Закона о защите конкуренции для возможности распространения требований антимонопольного законодательства.

⚜️На этой неделе проходит Петербургский международный экономический форум (ПМЭФ), ежегодное ожидаемое бизнес-сообществом событие, в рамках которого, в том числе, обсуждаются актуальные проблемы антимонопольного регулирования российской экономики:
 
➡️ ценовые индикаторы;
➡️ ТКО;
➡️ Электроэнергетика;
➡️ Иностранные инвестиции и многие другие.
 
➡️Не обошлось без обсуждения актуальных вопросов антимонопольного регулирования маркетплейсов и иных участников рынка ИТ.
 
➡️До недавного времени в указанном вопросе доминировала точка зрения регулирования маркетплейсов с помощью «мягкого права». Результатом такого видения стало подписание меморандума, закрепляющего взаимодействие участников цифровых рынков и направленного на формирование недискриминационных условий для всех пользователей в области цифровых технологий.
 
На IT-компании, включенные в специальный реестр аккредитованных организаций Минцифры, был распространен трехлетний мораторий на проведение плановых проверок. А внеплановые проверки проводятся по поручениям Президента, Правительства и по согласованию с прокуратурой.
 
➡️Однако, как мы писали ранее, на фоне широкого обсуждения претензий поставщиков товаров для маркетплейсов давление сторонников ужесточения регулирования онлайн-платформ нарастает.
 
Так, в ходе обсуждений ПМЭФ Максим Шаскольский указал, что работа по выводу маркетплейсов из-под моратория на проверки продолжается, и Правительство РФ поддерживает антимонопольный орган в этом вопросе.
 
🔗Комментарий юриста практики конкурентного права BGP Litigation Елены Сатиной
 
Ранее мы прогнозировали, что Правительство РФ скорее предпочтет путь выведения маркетплейсов из-под действия моратория на проверки, чем введение прямого регулирования данной сферы на законодательном уровне.
 
📃Но вероятность принятия соответствующего закона все еще остается реальной. Так, на заседании Экспертного совета ФАС России по развитию конкуренции в области ИТ, состоявшегося в конце апреля, маркетплейсы получили предупреждение о необходимости ответственного исполнения Принципов добросовестного поведения на цифровых рынках и изменения подхода к отношениям с контрагентами.
 
В итоговом протоколе заседания Экспертного совета ФАС России указано, что в случае недостижения целей саморегулирования и систематических нарушений контролирующий орган готов вернуться к вопросу о введении государственного регулирования отдельных сфер деятельности цифровых платформ.
 
🏷Также напоминаем, что на состоявшемся в марте заседании Общественного совета при ФАС России было принято решение о проведении анализа долей рынка маркетплейсов.
 
❗️Установление доминирующего положения на рынке маркетплейсов вкупе с предоставлением антимонопольному органу возможности проводить проверки качнет чашу весов не в пользу крупнейших участников рынка и создаст реальную угрозу применения мер антимонопольного реагирования. Что, в свою очередь, может привести к рекордным для ФАС России оборотным штрафам.

⚡️Расширен перечень случаев, когда информация о сделках не будет публиковаться

По общему правилу на сайте антимонопольного органа публикуется информация обо всех поступивших ходатайствах о согласовании сделок (действий).

При этом Правительство РФ вправе определять, когда такая информация не подлежит опубликованию.

Так, было принято постановление от 28.05.2019 № 680, по которому не подлежала раскрытию информация о ходатайстве по согласованию сделки, если в нем содержится данные:

➡️ лиц, в отношении которых применяются меры ограничительного характера, введенные:
• иностранным государством;
• государственным объединением и союзом;
• государственным (межгосударственным) учреждением.

➡️ кредитной организации, отнесенной к категории уполномоченных банков в соответствии с Законе о ГОЗ.

Для неразмещения такой информации необходимо было обратиться с заявлением в ФАС России с подтверждением этих фактов.

Новое постановление от 10.06.2023 № 956 добавляет следующие случаи неразмещения информации о ходатайстве:

➡️если указаны сведения о лицах, участвующих в выполнении государственного оборонного заказа;
➡️если содержится информация о том, что осуществление сделки (действия) предусмотрено (планируется) актами Президента России или актами Правительства России;
➡️если сделка (действие) осуществляются иностранным инвестором (группой лиц);
➡️если выгодоприобретателем, бенефициарным владельцем сделки (действия) является иностранный инвестор;
➡️если сделка (действие) подлежит предварительному согласованию в соответствии с:
➡️Законом № 57;
➡️Статьей 6 Закона № 160;
➡️Постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 № 295.

При этом указанные в первом постановлении случаи сохранены в новом.

⚡️Коллеги, продолжаем следить за судьбой пятого антимонопольного пакета.
 
22 июня Госдума приняла во втором чтении проект федерального закона № 160280-8 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции».
 
Ранее в алерте мы писали о планируемых изменениях в части совершенствования антимонопольного регулирования цифровых рынков и иных отдельных положений. А в этом посте рассказывали о принятии пятого антимонопольного пакета в первом чтении.
 
➡️Ко второму чтению в законопроект внесены следующие поправки:
 
• дата вступления в силу перенесена на 1 сентября 2023 года;
• переформулировано понятие «сетевого эффекта», дополнено понятием «цифровой платформы»;
• уточнено, что новое регулирование затронет товарные рынки, на которых совершаются сделки с использованием цифровых платформ;
• включена норма о праве хозяйствующего субъекта представлять доказательства, что его действия (бездействие) могут быть признаны допустимыми по ч. 1 ст. 13 Закона.
 
❗️К третьему чтению сохранилась предыдущая редакция, поправки внесены не были.

#пятый_антимонопольный_пакет