Изменение условий контракта в связи с COVID-19 (Закон № 44-ФЗ) - А.Н. Евсташенков, 24.09.2020

Руководитель Экспертного центра Института госзакупок Александр Николаевич Евсташенков рассматривает особенности применения ч. 65 ст. 112 Закона № 44-ФЗ при внесении сторонами изменений в заключенный контракт в связи с распространением новой коронавирусной инфекции. #форсмажор #условияконтракта

Памятка – Правила осуществления «срочных» закупок

С 01.04.2020 г. Федеральным законом от 01.04.2020 № 98-ФЗ внесены изменения в п.9 ч.1 ст.93 Закона 44-ФЗ. Следует помнить, что заказчик должен правильно оформить такую закупку по правилам Закона 44-ФЗ. #форсмажор

Подробности в материале Юлии Боровых.

ВС РФ: коронавирус сам по себе не повод проводить госзакупку у единственного поставщика

Заказчик на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ заключил с едпоставщиком контракт на строительство физкультурно-оздоровительного комплекса. Такое решение он обосновывал наличием обстоятельства непреодолимой силы — распространением коронавируса. ФАС решила, что заказчик нарушил законодательство.

Суды решение контролеров поддержали. Закупка по данному основанию должна находиться в причинно-следственной связи с мерами по предупреждению и ликвидации чрезвычайной ситуации, минимизации ее последствий. Такие меры должны быть быстрыми и результативными, а закупка, результаты которой будут получены через длительный срок, не отвечает этим признакам.

#ВС РФ не стал пересматривать дело. #форсмажор #консультантплюс

Документ: Определение ВС РФ от 12.08.2021 N 305-ЭС21-14586 по делу №А40-142204/2020

✅ Закупка у единственного поставщика и COVID-19: необходима причинно-следственная связь

Определение Верховного Суда РФ от 12.08.2021 по делу № А40-142204/2020 (решение в пользу антимонопольного органа)

Участники дела: МОГКУ «Дирекция единого заказчика» против ФАС России

📍Резюме эксперта

ВС РФ разъяснил, что провести закупку у единственного поставщика по п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ можно только при наличии причинно-следственной связи с мерами по предупреждению и ликвидации чрезвычайной ситуации и минимизации ее последствий.

Суды справедливо отвергли довод, что закупка по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса касается реализации чрезвычайных мер по борьбе с COVID-19. Ведь результат от таких мер не отвечает признакам оперативности, динамичности, адекватности стремительно изменяющимся внешним условиям и результативности.

📍Обстоятельства дела

В марте 2020 г. Дирекция единого заказчика провела закупку у едпоставщика на право заключения контракта на строительство физкультурно-оздоровительного комплекса.

ФАС России признала дирекцию нарушившей ч. 5 ст. 24 Закона № 44-ФЗ (неправомерный способ определения поставщика). В суде дирекция настаивала, что контракт подписан с едпоставщиком из-за наличия обстоятельства непреодолимой силы – распространения коронавируса (п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Суды трех инстанций сочли решение антимонопольного органа законным, поскольку заказчик не подтвердил причинно-следственную связь между распространением коронавируса и заключением спорного контракта.

Дирекция единого заказчика подала кассационную жалобу в ВС РФ.

📍Решение ВС РФ и его обоснование

Судья ВС РФ отказал в передаче жалобы на рассмотрение в СКЭС ВС РФ, отметив следующее:

● возникновение в начале 2020 г. угрозы распространения в РФ COVID-19 – непредвиденное обстоятельство, из-за которого п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ допускает размещение заказа для государственных и муниципальных нужд у едпоставщика. Однако у такой закупки должна быть причинно-следственная связь с мерами по предупреждению и ликвидации ЧС, минимизации ее последствий, закупка должна непосредственно служить достижению этих целей;
● предпринимаемые при таких условиях меры должны быть оперативными, динамичными, адекватными стремительно изменяющимся внешним условиям и результативными. У закупки, результаты которой объективно нельзя получить раньше истечения длительного времени, нет таких признаков;
● нет причин отнести спорную закупку к комплексу чрезвычайных мер, реализуемому в связи с угрозой распространения COVID-19, а значит, ее можно было провести с использованием конкурентных процедур. #ВС #форсмажор

Источник: cljournal.ru

📃 Список основных хештегов канала

#поставщикам
#заказчикам
#обзор (обзорный материал)
#обзорзамесяц
#шаблон (шаблоны документов)
#ликбез
#полезныессылки
#полезныесервисы
#вебинар
#планы (планируемые изменения
в сфере госзакупок)
#223фз
#НМЦД
#реестрдоговоров
#положениеозакупке
#контрактнаяслужба
#ключеваяставка
#товарныйзнак
#СТ1
#ЭТП
#ЕИС
#ЕРУЗ
#ЕАТ
#ЭЦП
#НДС
#ИГК
#ИКЗ
#ГОЗ
#энергосервисныйконтракт
#КЖЦ (контракт жизненного цикла)
#форсмажор

Этапы закупки
#планированиезакупок
#нормирование
#квотирование
#НМЦК
#ТЗ
#документация
#извещениеозакупке
#ГОСТ
#СРО
#ОКПД2
#КТРУ
#совместныеторги
#нацрежим
#заявки
#критерииоценки (заявок)
#комиссияпозакупкам
#протоколы (заказчика)
#антидемпинг
#лицензия
#доптребования
#спецсчета
#БГ
#обеспечениезаявки
#рассмотрениезаявок
#ОИК (обеспечение исполнения контракта)
#ОГО (обеспечение гарантийных обязательств)
#БСК (банковское сопровождение контракта)
#КСК (казначейское сопровождение контракта)
#аванс
#приемка
#актирование
#экспертиза
#ценаконтракта
#условияконтракта
#типовойконтракт
#запросразъяснений
#протоколразногласий
#заключениеконтракта
#расторжениеконтракта
#оплатаконтракта
#неустойка
#штрафы (на заказчиков)
#РНП
#обжалование
#реестрконтрактов
#отчетность
#контроль

Предмет закупки
#стройка
#медизделия
#медтехника
#лекарства
#ЖНВЛП
#коммуналка
#топливо
#ПО
#РЭП (радиоэлектронная продукция)
#ОСАГО
#охрана

Процедуры
#ЗМО (закупки малого объема)
#ЕП (закупка у ед. поставщика)
#ЗК (запрос котировок)
#ЭА (электронный аукцион)
#конкурс

Источник
#ВС (Верховный суд)
#минфин
#казначейство
#ФАС
#минздрав
#минстрой
#минпромторг
#минтранс
#минтруд

Из-за пандемии на госзакупку не хватило денег, и ее отменили с опозданием — суды не нашли нарушений

Заказчик отменил закупку по истечении срока для этого из-за коронавирусных ограничений в регионе.

Победитель пожаловался, что ему не направили проект контракта через ЕИС. Контролеры усмотрели нарушение. Они также не нашли оснований для отмены закупки: по истечении срока и до заключения контракта это возможно только при форс-мажоре. В данном случае его нет.

Суды трех инстанций не поддержали решение контролеров:

● в регионе заказчика ввели антиковидные меры. Среди прочего обязали органы местного самоуправления (ОМС) перераспределять бюджет и направлять деньги на борьбу с коронавирусом;
● контракт не стали заключать, поскольку для оплаты обязательств у заказчика не хватило денег. Их основную часть потратили на закупки в связи с пандемией. Отсутствие денег из-за ограничений — обстоятельство непреодолимой силы;
● заказчик как ОМС выполняет публично значимые функции. Отмена закупки связана с приоритетом общественных интересов над частными. Между ограничениями и действиями заказчика есть причинно-следственная связь;
● по закупке уже проводили внеплановые проверки. Два раза из трех отмену признавали законной. Неоднозначные решения контролеров привели к суду. #форсмажор #консультантплюс

Документ: Постановление АС Уральского округа от 12.01.2022 по делу N А07-20137/2020

❓ВОПРОС: Что делать поставщику, который столкнулся с невозможностью исполнения своих обязательств по контракту?

✅ ОТВЕТ: Во-первых, нужно четко отграничить ситуации, когда исполнение контракта невозможно в принципе (например, вследствие прекращения поставок иностранных товаров в РФ), от ситуаций, когда исполнение контракта сделалось убыточным, но не невозможным (например, вследствие роста цен из-за валютного скачка). Во-вторых, набор возможностей может быть разным в зависимости от того, идет ли речь об уже заключенном или еще только заключаемом контракте.

I. Исполнение контракта невозможно

👉 Ситуация 1. Вы выиграли аукцион, конкурс или запрос котировок. Контракт еще не заключен, но вы уже понимаете, что его исполнение невозможно вследствие вступления в силу международных санкций.

Проявления невозможности исполнения обязательств могут быть различными, например:

● поставляемый (или используемый для выполнения работ, оказания услуг) товар, поставляемый по контракту, больше не отгружается в РФ из-за международных санкций;
● невозможно произвести платеж за товар иностранному контрагенту вследствие ограничительных мер, которым подверглась банковская система.

✔️ Как действовать:

● обратиться в региональную Торгово-промышленную палату (ТПП) с просьбой засвидетельствовать обстоятельство непреодолимой силы (Обращаем внимание, что вам нужно будет доказать прямую причинно-следственную связь между принятием международных санкций и невозможностью исполнения контракта);
● уведомить заказчика о невозможности исполнения контракта вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы и попросить его об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании ч. 1 ст. 36 Закона № 44-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 36 Закона № 44-ФЗ в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы заказчик вправе отменить закупку в любой момент до заключения контракта.

👉 Ситуация 2. Вы заключили контракт, однако его исполнение стало невозможным из-за международных санкций.

✔️ Как действовать:

● обратиться в региональную ТПП с просьбой засвидетельствовать обстоятельство непреодолимой силы;
● уведомить заказчика о невозможности исполнения контракта вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы (при этом обязательно нужно соблюдать порядок уведомления, предусмотренный контрактом).

После уведомления заказчика о действии обстоятельств непреодолимой силы возможны следующие сценарии:

● приостановление обязательств по контракту до тех пор, пока не прекратится действие обстоятельств непреодолимой силы (пеня за просрочку в этом случае в этом случае не взыскивается);
● расторжение контракта по соглашению сторон в связи с невозможностью его исполнения (штраф в этом случае с поставщика не взыскивается).

Утверждение о том, что в случае неисполнения контракта вследствие непреодолимой силы неустойка с поставщика (подрядчика, исполнителя) не взыскивается, основывается на ч. 9 ст. 34 Закона № 44-ФЗ: «Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны».

Судебная практика подтверждает, что международные санкции относятся к числу обстоятельств непреодолимой силы.

Пример: Суд установил, что нарушение обществом сроков исполнения обязательств по государственному контракту явилось следствием введения правительственными актами Европейского Союза ограничений на оказание услуг и проведение работ, что в соответствии с п. 9 ст. 34 Закона № 44-ФЗ освобождает сторону контракта от уплаты неустойки.

Суд установил, что нарушение обществом сроков исполнения обязательств по государственному контракту явилось следствием введения правительственными актами Европейского Союза ограничений на оказание услуг и проведение работ, что в соответствии с п. 9 ст. 34 Закона № 44-ФЗ освобождает сторону контракта от уплаты неустойки. #форсмажор #поставщикам

II. Исполнение контракта возможно, но в убыток

👉 Ситуация 1. Вы выиграли аукцион, конкурс или запрос котировок. Контракт еще не заключен, но вы уже понимаете, что он будет убыточным из-за изменения курса валют.

✔️ Как действовать:

Незаключение контракта по результатам конкурентной процедуры влечет следующие неблагоприятные последствия:

● включение сведений о фирме, уклонившейся от заключения контракта, а также о ее учредителях и руководителях в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) сроком на два года;
● потерю суммы обеспечения заявки.

Если вы не можете позволить, чтобы ваша фирма попала в РНП, придется заключить контракт, несмотря на его заведомую убыточность.

Для заключения контракта от вас может потребоваться обеспечение его исполнения. Если торги проводились для малого бизнеса, то можно обойти эту обязанность, предоставив заказчику информацию о реестровых номерах трех контрактов, исполненных в течение трех лет, предшествующих подаче заявки, без взыскания неустоек. Сумма исполненных обязательств по таким контрактам должна быть не ниже начальной (максимальной) цены контракта.

Если вам все же придется предоставлять обеспечение исполнения контракта, то тщательно изучите условия контракта перед тем, как принять решение о способе обеспечения его исполнения. Именно от условий контракта зависит, вернет ли вам заказчик обеспечение в случае неисполнения контракта или нет. Если контрактом предусмотрено, что в случае его неисполнения сумма обеспечения заказчиком не возвращается, то предпочтительнее будет предоставить независимую гарантию.

После заключения контракта попытайтесь договориться с заказчиком о расторжении контракта по соглашению сторон в связи с невозможностью его исполнения. Возможно, заказчик при этом потребует оплатить штраф за неисполнение контракта. Это придется сделать, т. к. данное требование является законным.

Если заказчик откажется расторгать контракт по соглашению сторон, то вам опять придется делать выбор:

1. невыполнение контракта, включение в РНП, взыскание штрафа за неисполнение контракта;

2. исполнение контракта в убыток во избежание включения в РНП.

Судебная практика прежних лет однозначно свидетельствует о том, что изменение курса валют не признается обстоятельством, дающим участнику закупки основание для безнаказанного уклонения от заключения контракта.

Пример: Победитель аукциона объяснил свой отказ от заключения контракта тем, что на момент проведения аукциона экономика затрат позволяла исполнить все контрактные обязательства по предложенной цене, однако в связи с резким скачком валюты в период с 14 ноября по 8 декабря 2014 г. произошло резкое непредвиденное повышение стоимости валюты, исходя из чего производители оборудования подняли закупочные цены на комплектующие, а соответственно и на товар, в связи с чем, стоимость контракта повысилась.

Правовая оценка суда: ссылки победителя аукциона на рост курса валют и увеличение в связи с этим стоимости контракта несостоятельны, т. к. эти обстоятельства чрезвычайными и непредотвратимыми не являются и не могут быть расценены как исключающие ответственность участника закупки. Уклонение от заключения контракта является основанием для включения участника закупки в РНП (Постановление Четвертого ААС от 31.07.2015 по делу № А10-860/2015. См. также постановления Восьмого ААС от 24.09.2015 по делу № А46-2972/2015, Одиннадцатого ААС от 05.11.2015 по делу № А65-8570/2015. Обратные примеры есть, но встречаются реже: см. постановление Семнадцатого ААС от 09.10.2017 по делу № А60-20315/2017). #форсмажор #поставщикам

👉 Ситуация 2. Контракт был заключен до 24 февраля 2022 г., однако после указанной даты исполнение контракта стало убыточным из-за изменения курса валют.

✔️ Как действовать:

Рекомендации аналогичны тем, которые давались выше: попытайтесь уговорить заказчика расторгнуть контракт по соглашению сторон, даже если при этом придется заплатить штраф. Если заказчик откажется расторгать контракт по соглашению сторон, нужно будет выбирать между:

1. невыполнением контракта, включением в РНП, взысканием штрафа за неисполнение контракта;

2. исполнением контракта в убыток во избежание включения в РНП.

Изменение курса валют и превращение сделки в убыточную для поставщика (подрядчика, исполнителя) не признается обстоятельством, дающим ему право на односторонний отказ от исполнения принятых на себя по контракту обязательств.

Пример правовой оценки суда: Рост цен и изменение курса валют не может быть признано существенным изменением обстоятельств, являющихся условием для изменения спорного контракта на основании ст. 451 ГК РФ (Постановление Четырнадцатого ААС от 08.08.2016 по делу № А13-16513/2015 ).

Отметим, что все сказанное не касается контрактов на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, выполнение работ по сохранению культурного наследия народов РФ, «строительство под ключ» и НИОКР. Для всех этих специальных случаев в ст. 95 Закона № 44-ФЗ предусматриваются самостоятельные механизмы изменения цены контракта, изложение которых не входит в задачи автора. #форсмажор #поставщикам

На вопрос отвечал: Гурин Олег - преподаватель-практик, главный редактор журнала "ПРОГОСЗАКАЗ.РФ"

👆в начало материала

До 30 апреля ТПП РФ будет выдавать бизнесу документы о форс-мажоре бесплатно

В связи со сложившейся сложной экономической обстановкой для российских хозяйствующих субъектов, вызванной введением рядом иностранных государств запретов и ограничений в области экономической деятельности, ТПП РФ и территориальные палаты будут выдавать бизнесу документы о форс-мажоре на бесплатной основе до конца апреля текущего года (Приказ Торгово-промышленной палаты РФ от 09.03.2022 № 24).

Ранее в случае принятия решения об оформлении сертификата (заключения) о форс-мажоре заявителю выставлялся счет за выдачу документа. На официальном сайте организации, в свою очередь, отмечается, что по состоянию на 5 марта на фоне зарубежных санкций в территориальные палаты поступило 308 заявлений по форс-мажорным обстоятельствам по внутрироссийским контрактам, а в ТПП РФ – 11 заявлений по внешнеторговым. #ТПП #форсмажор

Источник: ГАРАНТ.РУ

Таким образом, если поставщик (подрядчик, исполнитель) настаивает на изменении существенных условий контракта со ссылкой на ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ, можно предложить ему обратиться в ТПП РФ за сертификатом о форс-мажоре. Получив указанный документ, поставщик (подрядчик, исполнитель) может направить обращение в высший орган исполнительной власти субъекта РФ, приложив копию контракта и изложив в сопроводительном письме причины, по которым исполнение контракта без изменения его существенных условий невозможно.

Аналогичным образом в ТПП РФ за сертификатом о форс-мажоре может обратиться и заказчик, если обстоятельства, не позволяющие исполнить контракт без изменения его существенных условий, возникли именно на стороне заказчика. После получения сертификата заказчик может обратиться в высший орган исполнительной власти субъекта РФ напрямую или через своего учредителя.

Если высший орган исполнительной власти субъекта РФ согласится с необходимостью изменения существенных условий контракта, то будет принято соответствующее решение, позволяющее изменить контракт. Хотя содержание такого решения не регламентировано положениями ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ (и какими-либо иными нормами), полагаю, что оно должно содержать указание на существенные условия конкретного контракта, подлежащие изменению.

Например, может быть изменен предмет контракта (иностранный товар, который больше не поставляется в РФ, может быть заменен на российский товар с аналогичными [а не улучшенными, как требует ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ] характеристиками), могут быть изменены сроки исполнения обязательств по контракту (например, в связи с необходимостью доставки иностранного товара "кружным путем") либо цена контракта (в этом случае представляется целесообразным наличие в решении отсылки к расчету, содержащему обоснование новой цены). #форсмажор #условияконтракта

Отвечала на вопрос: эксперт электронной информационной системы ПРОГОСЗАКАЗ.РФ Ольга Никитина.